必须打破法律形式逻辑的神话
来源：边缘漫步 作者：边缘漫步 发布时间：2017-06-07
摘要：文：朱祖飞 我对谢晖教授文章的不同意见，采取自说自话的方式来表达，不属于真正意义的商榷，所以这篇文章的题目就不再延续原来三篇的题目形式，将后面副标题予以剔除。 谢晖先生在《法治思维的九个向度》一文中，其中第八个向度主张，“逻辑结构修辞——逻辑
|
文：朱祖飞 我对谢晖教授文章的不同意见，采取自说自话的方式来表达，不属于真正意义的商榷，所以这篇文章的题目就不再延续原来三篇的题目形式，将后面副标题予以剔除。 谢晖先生在《法治思维的九个向度》一文中，其中第八个向度主张，“逻辑结构修辞——逻辑优位”。他认为： “这是和上一问题相关的话题。前面已经谈到，法律是一套理性逻辑体系，但法律的实践却总是会遇到修辞论辩问题。那么，在法治实践中，逻辑和修辞相比较究竟哪个更重要？大家知道，我们中国是一个修辞大国，是所谓“诗的国度”，我们每每喜欢用诗体语言来表达我们的情感。即使在法律活动，特别是司法活动中，也充满了修辞语言。所以，唐代张骛《龙筋凤髓判》，张先生肯定非常熟悉，就充满了修辞语言，那骈体文写得实在是漂亮！众所周知的诗人白居易，也是一位优秀的判官，其《百道判》（百多个判词）也是非常讲究修辞的，大家在他的《白氏长庆集》就可以看到。然而，过分强调修辞，就势必会冲淡逻辑力量，所以长期以来，在我国法律理性也总是屈从于人们的情感修辞，缘由可能就在于在法律实践中我们过分注重修辞而不注重逻辑。在这两者之间发生冲突时，究竟要以何者为先？我强调应当逻辑优位于修辞，而不是相反，修辞优位于逻辑。尽管这两年我提出了一个理念：一切制度都是修辞，因为一切制度都是预设，如法治——为什么人要服从法治？原来这只是个修辞预设；再如无罪推定，在罪疑时，为什么要做无罪推定而不做有罪推定？或既不做无罪推定也不做有罪推定，而一定要做无罪推定？原来这也是一个预设性修辞。但是这种修辞预设一旦变成了推理的逻辑大前提，则要义无反顾地坚持逻辑优位，否则，法治的大厦只能坍塌。” 由于谢晖先生主张逻辑优位，所以在第四个向度中就明确倡导：“形式规范实质——形式优位”。我完全赞同谢先生所谓的“一切制度都是修辞，因为一切制度都是预设，如法治——为什么人要服从法治？原来这只是个修辞预设”的看法。但是，我不赞同谢先生的结论，即：“修辞预设一旦变成了推理的逻辑大前提，则要义无反顾地坚持逻辑优位，否则，法治的大厦只能坍塌”的观点，同时也不接受第四个向度所倡导的“法治思维必须强调当形式理性与实质理性对冲时，形式优位于实质”的形式主义。理由如下： 第一， 修辞为谁而设，也应当为谁而改变。 古罗马法学家杰尔苏斯认为，法律是“公正善良之术”。但是什么是“公正”呢？什么是“善良”呢？康德批判哲学发现，这些问题与自然科学知识不一致，它来自信仰，虽然可以探寻，但不可认识。为了寻求正义之道，古今中外学者纷纷走向永不休止的探寻之路。 萨维尼的徒子徙孙们，为了完成概念法学的大厦，极尽法律形式化之构建，完成了惊世的《德国民法典》。没想到《德国民法典》颁布不过十年，由于第三人侵害债权的出现，立法者万能、立法者能预见一切、法典无错的神话破灭。为了适应现实的需要，德国法律解释学顺势崛起。同样一部《德国民法典》，在战前战后的不同阶段，由于拉伦茨站在“民族共同体”、“人格”、“法律原则”等三个不同理念上，因而得出不同的甚至完全相反的解释结论。可见，同样的形式，不同的结论，《德国民法典》的遭遇也说明了形式逻辑优位说的尴尬。 在国内，一个许霆案件，足以羞辱了法律的形式主义。正如谢晖教授的弟子王彬老师所言：“当法官在严格地适用法条时，司法裁判的妥当性又成为悬在法官头顶的达摩克利斯之剑，严格适用法条所导致的荒谬结果也在不断地拷问法官良心，挑战法官的道德直觉。对于严格适用法律的'法条主义'思维，很多人以维护法律权威、强化法律思维与大众思维的差别等理由进行开脱，但这些理由都经不起追问，因为法官的角色不只是法律权威的捍卫者，更应当是正义的输送者；正义不仅仅应当符合法律，更应当符合人们的道德直觉，经得起良心的检验。” 修辞是为人们法律理念即法律情感而设，也就是为了人们心中的法庭正义而设。当面对个案，依严格法律形式得出人们根本无法接受的裁判，就应当让步于实质正义。所以，二战后，西德法院才依良知判决一位德国军官的妻子行为“违反了一切正直人的正当良知和正义感”而构成犯罪。分析实证法学派权威哈特也不得不承认“最低限度自然法”的存在。 法律形式及逻辑乃是正义的修辞，也就是说，“法律是一门艺术”。修辞为正义而设，也应当为正义而改变，恶法非法。 第二，概念法学失败原因分析。 部门法条为何不能形成滴水不漏的如同数学一样的严密体系，让法官成为一个自动售货机，输入事实和法条就可以得出唯一正确的答案呢？ 首先，数学公理相当精确，没有例外，而且可以量化分析。法律没有公理，如正义概念，虽然深入人心，但各人各有不同的正义观。即使有共识，也无法量化。 其次，法律正义也不是物质，看不见摸不着，无法在时空中出现，人类普遍必然性的先验认识范畴及形式无法捕捉到它。它永远是人类认识论上的一个谜。 最后，郭店楚简《性自命出》云：“道始于情，情生于性。”《中庸》说：“天命之谓性，率性之谓道，修道之谓教。”又：“喜怒哀乐之未发，谓之中，发而皆中节，谓之和。”上述内容相互印证，说明了先秦哲人已经意识到“道由情生”。所以朱子归纳道“性是心之理，情是心之用（《朱子语类》第5卷）”。“道始于情”，也与近现代西方主流思想吻合，如康德的“我要悬置知识，为信仰留出地盘”之说。中国文化之“情”论，并非单指感性情感而言，而是包括信仰等在内的复合之情，不可认识。它深刻揭示法律等人文之理的根源所在。 法律正义是人类情感的产物，抽象形式只是为了说服人类情感的工具之一。真正让人类动之以情是具体事件，也就是具体案件。所以冷冰冰的概念法学无法胜任法律适用的全部问题，当然失败。 综上，不可否认，法律形式及逻辑相当重要，但非全部，也不是法律的根本。否则，必将本末倒置，法治的大厦必将坍塌。
|
