法律应是“真情”的奴隶------与谢晖教授商榷之三
来源：边缘漫步 作者：边缘漫步 发布时间：2017-06-07
摘要：文：朱祖飞 “人文社会之一切理，其本皆在情”。因为钱穆先生这句话，我与著名法理学教授谢晖先生展开了一场对话。我对谢先生有很多话讲，最近每个周末写一篇小博文，与谢先生慢慢唠，这是第三篇。 谢先生在《法治思维的九个向度》一文中，其中第九个向度主张
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文：朱祖飞 “人文社会之一切理，其本皆在情”。因为钱穆先生这句话，我与著名法理学教授谢晖先生展开了一场对话。我对谢先生有很多话讲，最近每个周末写一篇小博文，与谢先生慢慢唠，这是第三篇。 谢先生在《法治思维的九个向度》一文中，其中第九个向度主张， “反思引导直觉——反思优位”。他认为： “最后一点，在解决了逻辑思维和修辞思维的关系之后，在方法视角，再来看看法治思维在方法上的另一个特征。法治思维是复杂思维，因此，强调对事实根据法律进行反思尤为重要，这不同于简单思维或直觉思维——尽管直觉思维在法律活动中有时也会发挥很大的作用。复杂的反思思维和简单的直觉思维当然可以共存，但也不无冲突。那么，当复杂的反思思维和简单的直觉思维在法律活动中发生冲突后该怎么办？我以为，应强调反思要引导直觉。普通百姓在日常生活当中对一个案件的印象每每是直觉思维，比如最近审理的复旦投毒案，按照日常的直觉思维，投毒者不但是犯罪嫌疑人，而且故意杀人、故意危害公共安全。但是二审律师却提出了一个重要问题，公诉机关此前给法庭提供的证据存在瑕疵，目前的证据还够不成一条完整的证据链。大家知道，这个案子的二审到目前为止还停在那个地方，还没有宣判。我们不知道这是不是因为这一辩护意见所生的效果，也不能妄猜，但二审的律师敏锐地提出的这个问题，法官和公诉人都不得不高度重视。因为根据我国法律和该案在法庭呈现的证据，公诉机关提供的证据确实存有瑕疵。在这里，律师的辩护意见体现了什么特色？显然，律师在这里的辩护是用了一种复杂的反思思维，而不是简单的直觉思维。这和前述普通人的直觉思维形成明显的对照。这种对照甚至在实践中还会形成重大冲突，在不少没接受过法律训练的人看来：案件事实明明显示了被告的犯罪行为，为什么那些心怀鬼胎的律师还要巧舌如簧，为坏人开脱？” 谢先生以“林森浩投毒案”为例，认为斯伟江律师的辩护意见是反思的，所以优先于普通人的直觉。这在我看来，其论证难以成立。理由如下： 第一，两个甚至多个对立的反思观点谁优先呢？用什么断定呢？ 如果说斯伟江律师辩护观点是反思性的，那么公诉机关的公诉意见当然也是反思性的。因为检察院面对一个案件，寻找法条，作出罪与非罪，此罪与彼罪的认定，就已经不是直觉判断了，而是反思判断了。 在法庭上，两个反思观点直接交锋，到底谁优先呢？谢先生或许会说，斯伟江律师辩护观点比公诉机关反思更深入，因为他是站在公诉机关的反思肩膀上更反思一步，所以是优先的。 如果这样说，黑格尔、马克思等哲学都是在康德哲学的基础上，反思康德哲学的，难道黑、马的反思都成立吗？非也。甚至说，所有辩护律师的辩护观点因为都是反思于公诉机关的，所以都是优先的。这样，岂不是十分荒唐。 辩护律师的反思观点是否优先于直觉，不是因为反思本身，而是在于反思观点能否成立。如何判断辩护律师反思观点是否成立呢？终点又回到起点，就是普通人的“情”直观。如果辩护观点打动不了普通人的“情”，不管是多么堂而皇之的反思，也是没有意义的。 第二，如果不重视普通人的“情”，法官还有什么尊严？！ 谢晖先生之所以轻视普通人之“情”，是因为他坚持他自己的“法哲学体系和法律哲学体系”的区分理论，法律交给立法，于是走向法律人的精英主义路线，轻视普通人之“情”。 我以为，无需区别“法哲学体系和法律哲学体系”，司法应当符合人心（多数人）。 由于全民审判是不可能的，也是无法做到，全国民众天天审判，不但审不过来，而且民众之情也不可能同意。所以，这个多数人的人心不是指没有参加庭审的对案件一知半解而发表的看法，而是应当将多数人的人心移到法庭，如英美陪审团绝对多数决制度。陪审团成员经双方严格剔除，再加上绝对多数决，足以代表人心（多数人）。否则，如果司法判决三天两头违背多数人的人心，这样的司法还有什么尊严？！ 当然，这也不是说少数人的意见是“错误”的，“少数意见”仅是少数意见而已，只有少数意见为多数人所接受，才能成为俗世正义的判断标准。所以，苏格拉底之死，死于俗世正义。其次，这也没有否定法官的权威性，因为法官能给陪审团予法律指示，而且还主导审判程序的进行。至于个案如何裁决，到底适用哪个法条（即哪个指控），需要陪审团成员以心断定，这样才能做到情理融合，深入人心。民心不可违，这也是英美法官之所以伟大的原因，这也是英美国家之所以特别和谐稳定的原因。 现在我们回过头来，如果将“林森浩投毒案”，交由普通人组成的陪审团（另译“民决定”）审理，控辩双方的反思观点直接交由陪审团成员直觉判定，这才是最公正的，才是最符合法律的判决。这何尝不是普通人直觉优先于反思呢？！ 大卫·休谟说：“理性是且只应当是激情的奴隶，并且除了服从激情和为激情服务之外，不能扮演其他角色。”爱因斯坦说：“感性是神圣的天赋，理性则像忠诚的仆人。我们建立了一个荣耀仆人却遗忘了天赋的社会。”这两位名人观点无疑是值得肯定的，但是需要进一步将“激情”和“感性”解释成“情”，这样才是完美无暇的。总之，我认为没有“真道理”，只有“真情”，情是统帅，理是情的工具，即使多数决也不是理的原因，而是“我的情”的原因。喜欢少数决的也是“情”因。到底少数决还是多数决，不是“客观的理”决定的，而是持“多数决”情的人群多寡决定的，全部都是这样情的人，当然“多数决”。否则，持“少数决”情的人多，当然少数决。所以是主观决定理，而不是理压制主观，法律应是“真情”的奴隶。
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