法律之本在“情”------与谢晖教授商榷之二
来源：边缘漫步 作者：边缘漫步 发布时间：2017-06-07
摘要：文：朱祖飞 “人文社会之一切理，其本皆在情”。在2015年的“情人节”上午，因为钱穆先生这句话，我与著名法理学教授谢晖先生展开了一场对话。我认为，钱先生若不是中西合璧、博古通今的思想大家，绝不能道出如此深刻之哲思。仅凭这句话，钱穆先生将永垂不朽
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文：朱祖飞 “人文社会之一切理，其本皆在情”。在2015年的“情人节”上午，因为钱穆先生这句话，我与著名法理学教授谢晖先生展开了一场对话。我认为，钱先生若不是中西合璧、博古通今的思想大家，绝不能道出如此深刻之哲思。仅凭这句话，钱穆先生将永垂不朽，共鸣于古今。而谢晖先生对钱先生这句话不屑一顾，认为这不过是钱先生的人生感悟。 谢先生之所以如此坚持，是因为这也是他的一贯主张。谢先生不久前在《法治思维的九个向度》一文中，其中第七个向度就是主张，“理性决定情感——理性优位”。他认为： “理性和情感，总是人们经常遇到的一个重大话题。在法治实践中，更是会经常遇到的问题，因为法治就是要以理性的法律体系管理社会、规范交往。所以，在法治时代，在法治环境下，我们经常苦于理性和情感的激烈冲突，我们也经常困惑于理性与情感如何协调，如何交融，但理性与情感的冲突却是无所不在的。在理性和情感发生冲突之后该怎么办？在我看来，理应坚持理性决定情感的原则，应当强调理性优位、优先于情感。我们知道，向来关注法律的人，都把法律视为是一种理性的表达。我方才注意到，我们的张先生在这期《国家行政学院学报》所发表的文章中，谈到的第一话题就是我们中国古代法律的理性精神问题，这让人既感到新颖，也甚为感动。事实上，法律也罢、法治也罢，它就是一种理性规则体系，一个理性逻辑体系（关于逻辑问题，我后面还要谈）。当法律理性和人们的道德情感发生冲突后究竟该怎么办的问题，最近在北京大学诉邹恒甫一案的审理中，代理人的代理词或许能较好地说明。在一般人看来，邹恒甫口无遮拦的行为，当然构成对北京大学这座宇内第一高校的侵权。但北京大学在此案中是不是一个适格的民事原告主体？律师却站在理性视角对此提出了完全不同的看法。显然，律师提出的这个辩论意见，和我们日常的情感思维是不同的。律师提出来了，法院就应依法审视北京大学是不是该案的适格原告。这种辩护意见，也较好也体现了理性优先于情感的思维向度。” 谢先生以邹恒甫案件为例，认为邹恒甫代理律师的代理意见是理性的，从而得出是正确的观点。在我看来，谢先生对邹案的分析，恰恰说明的是，“情感决定理性”，而不是“理性决定情感”。理由如下： 第一，北京大学起诉邹恒甫，依据的是《民法通则》第101条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”北京大学是法人，依法享有名誉权，当然是适格的原告。《民法通则》是全国人大依理性而制定的，法律规定北京大学等法人享有名誉权。依谢先生“法哲学体系和法律哲学体系”的区别理论，“理性决定情感”，邹恒甫代理律师的观点是错误的。所以一、二审法院才据此判决邹败诉。 是什么理由导致谢先生认同邹恒甫代理律师的观点呢？因为，邹恒甫代理律师提出如下意见（以下是我的概括）：法人不是自然人，没有伦理色彩，《民法通则》规定的法人名誉权，实乃因营利而产生的商誉权，系财产性权利，与自然人名誉权不一样，所以应限缩解释。北大为非营利法人，主张与自然人一样的名誉权，是不能成立的，所以是不适格的原告。 从北京大学和邹恒甫的对峙观点进行分析，两者都是理性的。有人肯定北大主张，如民法学者“杨侵权”杨立新，一审及二审法官，还有一些青年民法学者。有人肯定邹恒甫的观点，如谢晖先生，还有我等等。当然，著名民法学者尹田先生也是持法人没有名誉权（可限缩解释为商誉权）之说的代表人物。 如果“理性决定情感”，只要都是法律人，不是感情用事，依据理性的冷冰冰的法条，就应当得出唯一结论，要么都认为北京大学有理，要么都认为邹恒甫不构成侵犯北京大学的名誉权。为什么，还是各执一词呢？就是因为法律适用不是冷冰冰的，不是僵硬地跟着法条字面走。如果是冷冰冰跟着法条字面走，理性法条既然规定法人享有名誉权，我与谢晖先生凭什么与众不同，得出与判决不同的观点呢？说穿了，就是心之“情”在作怪。认为法条不应当死板解释，应当充满人性。 第二，谢晖先生认为：“在一般人看来，邹恒甫口无遮拦的行为，当然构成对北京大学这座宇内第一高校的侵权。”我认为，谢先生这一观点缺乏事实依据。首先，据一审判决书认定，2012年8月27日，在腾讯专题的投票区，“新闻立场”栏目中对“你相信邹恒甫的爆料吗？相信，不相信”进行网友投票，截止当日，投票表示相信的为15112票，投票表示不相信的为276票。”可见，绝大多数人（即一般人）都不当然认为邹构成侵权。其次，我曾经就此案问过身边非法律人士，他们认为邹的行为不构成对北京大学的侵权，而是对院长、主任等自然人构成侵权。恰恰是我们所谓的理性法官，判决邹的行为构成侵权。 可见，法律理性违背人性，才是最可怕的，才是恶法，才是暴政。所以，法谚道：法不外乎人情。 总之，我认为，法律规范是价值范畴，价值不在于认识，而在于是否接受。当法律适用出现不同观点时，出现甲说、乙说、丙说、丁说等等，到底如何适用？关键在于到底是哪家之“说”能打动评价者之“情”。正是这样，合议庭才需要投票决定，美国联邦最高法院才经常以5：4投票比例来决定裁决结果。否则，理性高于一切，说理高于一切，还要投票干吗呢？听从命令就可以了。不听，抓起来。 自从康德哥白尼式认识论革命之后，人们才知道人文之理不可认识。后来新康德主义如弗赖堡学派等，发扬康德之洞见，大力倡导事实与价值两分，提醒人们不要将二者等同视之。所以，人文之理在于信仰，在于情感。近代，风靡天下的阐释学比康德走得更远，甚至提出自然科学之理也是一家之见的理论。我们还有什么理由还是坚持认为“理性决定情感”呢？！
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