朱苏力：社会转型与中国法治
来源：基层司法 作者：基层司法 发布时间：2017-05-23
摘要：基层司法的前沿动态 社会转型与中国法治朱苏力我今天讲这个题目叫社会转型与中国法治。我主要讲这么几个问题，第一个，最简单，什么叫法治？第二，为什么中国社会转型会需要法治，目前法治建设需要的几个重要方面，以及第三，当代中国法治面临的问题。最后简
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基层司法的前沿动态 社会转型与中国法治朱苏力我今天讲这个题目叫社会转型与中国法治。我主要讲这么几个问题，第一个，最简单，什么叫法治？第二，为什么中国社会转型会需要法治，目前法治建设需要的几个重要方面，以及第三，当代中国法治面临的问题。最后简单讲一下我对这个前景的预测。法治是一种有序的生活状态首先简单说一下法治。一般来说，我们现在讲法治，往往侧重好讲国家通过制定法律来解决社会问题。但法治，在我看来，是整个社会有序的生活状态。用中国人最习惯的话讲，就是有规矩，方方面面都要有规矩。定规矩少不了国家的制定法，甚至可能是其中最重要的，但绝不仅仅是国家的制定法；规矩也包括我们日常生活中养成的许多习惯。各种规矩会随着时代的经济社会发展发生变化。在不同行业会形成各自的习惯，在家庭有习惯，在农村有习惯，在工厂、企业、学校，包括大学老师，都会养成自己的习惯，甚至包括引证，论文的写作，合作署名，共同合作撰写论文等各方面的规矩。重要的行业还包括职业伦理，比如法官、律师、医生这些行业，都有自己的规矩。这些规矩有的可能会变成法律，却不一定都上升到法律，只是各行业都要有某些行规。社会方方面面有合乎情理的可行的规矩，社会有序，我们就可以大致称之为法治。法治并不等于国家把方方面面都用法律管起来。这就好比在经济学上，国家要管经济活动，但不能管得过细、过死，只能管最重要的部分，要给生动甚至有创造性的社会生活留下足够的空间。但为什么社会要有序，要有法治？法治的好处是什么？就是社会要有序才能给大家确立一个稳定的秩序，如何投资安排自己生活，从事自己的事业？如何同别人进行合作？许许多多自然界的秩序，自然规律，就是我们安排各种生活的一个重要根据，今天天气会很好，不会地震，不会有重大灾难，那么才可能有今天的讲座。社会生活也需要规矩。讲座六点半开始，大家都守时，我们才能有效使用自己的时间。社会生活中所有人的生活在很大程度上都是按照各自对这个社会的预期来行动的，否则大家会以为上当了。为什么上大学？预期是可以增长我们的知识，或开发自己的偏好，或毕业后可以找到一个比较好的职业，认识一些终生的好朋友，甚至找到配偶；尽管并非每个人的这类预期都能实现。这些规则对我们的行为影响是非常大的。举个例子，如今在城市生活中，同居现象不少，但同居的女性一般都会注意别怀孕，有的男性同居者也会注意。这类城市女性什么时候会怀孕生孩子呢？通常是她领了结婚证之后。什么东西使她们的行为有这些差异？就是婚姻。注意，人们结婚时未必感情比同居时更深，结婚和同居其实在其他方面区别并不大，也住在一起，吃穿在一起，区别就是没有一个法律上约束，因此不稳定，当然也不是人结了婚就永远不离开了，还是可能有离婚，有婚外恋等，但结婚令女性有一个稳定预期，起码就是我怀孕、生孩子时，你不能离婚；如果同居，男子什么时候都可以离开，除了道德或良心的约束，没有法律的约束。因此，在一定意义上，就那么一张纸，结婚证，就会促使女性的行为，对她自己的生活安排，有了很大的区别。因此法律对每个人的生活都很重要。不仅如此，法律还对与别人合作也很重要。结婚是一种合作，但合作还有其他形式，一块投资，一起创业，而且包括了不合作，也就是相互约定，你的事我不管，而我的事你也别管。因此绝交也是一种合作。广义的法律规则在社会生活无处不在，无时不在。在家庭、社会层面、职业层面，合作会改善自己和合作者，会增加各种财富的积累，也包括个人的福利。因此，中央强调全面的依法治国，在一定意义上，就是强调法律不仅在国家的政治生活经济生活，而且在全社会人们的日常生活中都非常重要。由于社会各方面的生活都需要遵守规则，有规矩，因此，在我看来，所有社会只要是持续的足够长久，长期稳定，比较繁荣，都一定是有规矩的，并在特定意义上，你也可以说那就是法治社会。但历史中国的那种社会有序比较讲规矩的状态，古人不称其为法治，而是叫“文治”，与平定天下的“武功”相对。文治的核心就是要通过古代的政治文化精英，依据全国统一尽管比较粗略的文字表达的规则来治理整个国家，规范王朝的机构和官员的运作，保证国家政治的统一和稳定。中国统一度量衡，统一货币，全国统一的推举、察举和科举，以及中央集权的郡县制等等就是法治的一些重要方面。当然，这种法治与现代社会的法治区别是显著的。区别是什么？最重要的是社会经济基础不一样，当时大致是自给自足的小农经济，而现代法治的社会经济基础是工商业发达的市场经济。而经济基础的不同会引发，不同时代的法治实践对平等、自由的关注程度非常不同。比如现在更强调个人，个人创业，个人所得税，个人发明，私有财产等等；但传统社会就不是这样。例如国家的赋税征收，就都是按一家一户来确定的。但问题不出在不是当时的人们不懂个人主义，而是按“户”来分配赋税劳务，在社会层面来看，更合理，也更为公正。一个家庭可能有两个男子，只征一个人去当兵；但如果是个人主义，你就不知道该谁当兵更合理。但传统中国的那种法治，那种建立在小农经济基础上的法治，已经过去了，过去30多年的改革开放，事实上是过去一百多年的时间，从辛亥革命，甚至更早，直到今天，中国社会的最重要问题就是要变农耕社会为一个现代化的工商社会。从1949年之后，中国开始大规模工业化建设开始，一直就是这个努力；但在国家基本完成基础建设，两弹一星令中国国防有了底线保证，以及1972年中美实际建立了外交关系之后，从1978年改革开放开始工业，中国的经济社会发生全面深刻的变革。今天中国的城市人口已经55%上下，我们绝大多数人都不再生活在农耕社区的熟人社会，而是生活在城市的陌生人社会。熟人社会对人的约束作用这个变化直接改变了中国社会生活的秩序和秩序建构问题。无论是农耕社区还是较少人员流动的城市单位里，在这种熟人社会中生活的最大好处就是不需要太多国家法律直接规制，熟人之间的经常交往，构成一种反复博弈的关系，通常会迫使双方都遵守规定。从日常生活中我们就可以看到，借钱不需打借条。我在今天这样一个场合，我要找在座的哪位借钱，几块钱算了，但要借的比较多，你就可能让我至少写个借条，或者是要找个人见证一下。而如果我不还，你就更可能诉诸国家的正式法律来制裁我。正式的法规往往是解决陌生人之间问题的。交往者相互越是陌生，就越需要法律细致明确，就越需要了解预先确定的规则，就越可能给需要国家强制力来保证实施。熟人之间我的反应，我所依赖的规则就不一样。我可能依赖我对你的了解，如果你在我心中是不守信用的人，我就从一开始就不借钱给你；借了，你不守信用，我或者上门逼债，或是我认栽但从此不再跟你合作，还到处宣传，某某不是个东西，一定要提防等等。这都是制裁。不守信用的人在熟人社会中很难生存下去。因此传统中国社会当中最基层的老百姓的日常生活秩序是不太需要国家正式法律保护的，这并不是中国人不懂得法治，而是这种社会生活环境令大多数普通人，生活在熟人社区，不太需要法治。但就整个中国来说，法治也还是重要的，特别是在治国这一层面。中国古代社会和国家的治理实际上可以说有三个层次，齐家（其实是农耕社区）、治国和平天下，法律主要用来治国，或是治吏，大致公正地选拔调配和升迁官员，保证整个国家的结构运作，防止地方分裂势力。而基层社会治理基本靠的是熟人社会发生的规训机制，靠儒家教训。平天下则有关边疆治理，有点类似于民族区域自治。但这种状态近现代以后，随着工业发展，商业发展，随着城市化，包括计划经济时代的社会发展，慢慢开始改变了，特别是改革开放以后，我们整个社会发生了快速和重大的变化，城市人口从1980年代初的18%到如今的55%，也就是说至少有5亿以上将近六亿的人口，是在过去的30多年先后进入城市。生活在城市地区的人每天遇到的大量的都是，甚至几乎全是，陌生人。有许多还很可能是一次性交往。无论今晚的讲座，还是讲座之后出门乘公交或打的，或是外出旅游，购物或是到政府机关办事，我们生活在陌生人的世界。这种社会状态就给许多人带来的各种各样的风险。因为如果交往是一次性的，人就可能有机会主义倾向，而我们无法精确判断谁会搞机会主义，因此100个陌生人中只要有一两个陌生人，你就会有风险。如果我来做一次讲座，讲得不好，谁又能拿我怎么样；下次不请你了，你说；但如果我就没打算下次再来，你怎么办？！当代中国根本性的法治因素：社会主义市场经济因此法治的意义就开始浮现出来了，并且首先是老百姓的直观需求。他们可能有两个最基本的法治需求。一是我流动出来以后，在举目无亲的他乡，我如何获得必需的帮助。原来住在村子里，我可以找熟人帮助，但是来到北京后，我谁都不认识，有了各种问题，我能找谁？改革开放初期，许多人进城首先要找熟人，甚至直到今天不少人还如此。但大部分农民工从农村进入城市，包括城市中流动者，遇上各种麻烦，他首先要找那些可以信赖的人，找警察，找政府，找法院，找社会中很容易辨认但大致能信得过的机构和人。这就是对法治的需求，也是对法治政府和法治社会的需求。另一方面，社会人员的高度和快速流动，也会引发违法犯罪的急剧增加。各地的统计数据，包括国外的，流动人口都更容易违法犯罪，多种因素促成。包括缺乏归宿感，包括总以为自己可以逃脱惩罚，包括没有熟人的眼睛注视和社区的舆论压力等等。说不定晚上就想砸ATM机偷钱，偷窃或抢劫，或是卖淫嫖娼等等。我曾经想过一个非常天真的问题，卖淫嫖娼的人为什么不在家门口？在家门口上班也方便，下班也方便，也不需要租房。没有谁在家门口嫖娼的，为什么？学问就在这些看起来很滑稽的问题上。其实这个问题并不只属于中国，欧美国家当年在现代化的时期，也都是这种状况。例如，100年前，美国城市化工业化兴起之际，也是犯罪猖獗之际，也是犯罪学研究诞生之际。人们因此觉得生命、财产不安全，自然对法治有了更大需求。国家的警察装备改变了，数量增加了，训练也强化了。但社会层面和个人层面也都进行了许多投入。一个典型例子是校园，20、30年前，中学、小学都不设铁栏杆，现在哪个不设？以前学校门口最多一个看门的老头，现在哪个学校没有一定数量的保安？家庭个人层面呢？每家都有防盗门，即所谓“盼盼到家”。不要以为这是从来如此，防盗门这东西也就大约20年的历史。住过筒子楼的人基本都记得那时各家的门都不大关。这也许是老百姓对法治最直观的需求。非常重要。但对于整个中国来说，普通百姓不一定察觉和关注，但实际上已经大量受惠的是，法治是社会主义市场经济的需求，要推动统一的社会主义市场经济，要打破地方保护主义，要用明确的规则来吸引外商和外资等等。在这一方面，尽管出现了其他一些问题，但总体来看，我认为，法治其实是相当成功的，也是很有成效的。例子之一是，刚改革开放时，全国各地都在建冰箱厂、电视机厂，许多产品都是本地的，但现在全国人民购买的大量产品都不再是本地的了，想想电视和冰箱，想想手机，有谁关心是本地产的？尤其淘宝、京东这样的网店出现后，基本没有什么地方保护主义了。或许还有一点，地方政府不希望本地工厂倒闭，给予某种扶持，理由主要也不是地方保护，而更可能担心，多少工人失业，引发社会问题。普通百姓不容易关注法治在这一方面的发展，其实却非常重要。因为，从前面的论述就可以看出，整个中国的法治变革就是因为市场经济的需求，人、财、物、信息流动起来了，社会秩序有了很多变化，没法诉诸传统的熟人社区或与之相应的机制，必须由国家提供法治的保障。就此而言，市场经济是推动法治发展的基础性和根本性的力量。八、九十年代许多单位招人都会考虑至少是优先招本地人，现在基本是考虑人才是否优秀。八、九十年代很多企业是夫妻店，但如今的不少企业都有外国雇员。这是很大的变化。第四，市场经济发展带来的其他风险也开始增加，要求加强监管，刚开始是产品质量问题，近年来，则是食品药品安全问题。这也要求更细致严格的法治。但对这个问题需要有更现实和透彻的理解。许多人认为，这些问题是中国人的道德败坏、衰退引发的。我认为这个判断基本错了。在我看来，中国人的道德水平其实基本没有什么大的波动，问题出在，先前绝大多数中国人生活在小群体中，那是人的道德情感和社区舆论压力通常就足以应对的。但如今中国的社会变革了，我们面对的是一个由极大数量陌生人构成的广大群体，我们原来的道德感已经没法强有力地指导我们面对这个广大市场的决策。人类从一开始是生活在小群体中，无论是在狩猎时代还是农耕时代，我们可能自发产生的责任感是爱我们的亲人。而当我们面对远方的不在见面的陌生消费者时，我们没法涌起这种在小群体中会自然发生的责任感。这只是人的一个特点，算不上是缺点，尽管在市场经济条件下会有种种弊端。人是一种视觉动物，只有经常交往的人，你才会对他产生感情和某种责任感，不见面，只有声音或者文字的见面，只有一个名字，无论是具体的名字还是抽象的“顾客”，你都很难，或者就是往往不会产生责任感。因此一个农民给自家孩子或孙子喂奶不会加三聚氰氨，但在卖给奶粉厂的时候就可能加入三聚氰氨，为了挣钱。我做了地沟油，卖给遥远的地方，我不在意，但我不会在教师节时拎着两桶地沟油去看望恩师。但问题是，市场经济令产品在需要的地方流动，一些消费者可能因此受伤，这就需要加强对各类产品标准的制定和检验，需要用制度来补足人性的这一特/弱点。这一点我们当初搞社会主义市场经济的时候很可能认识很不足。市场经济带来的问题与老百姓的法治需要第五个方面有关民生。在农耕经济下面贫富差别一般不会过分悬殊，因为他主要靠体力。没有强大的市场，智力能起的作用不大。在农耕社会，我身强力壮挑两百斤，你体质不行挑一百斤。也就相差一倍。就算有几代人积累，加上其他因素，你家成了地主，我家是中农或者贫农，但差别也不会巨大。而如果你们家出一个败家子抽大烟，你家就可能败了。但现代社会，一点细小的差别就可能使人们的收入极为悬殊。甚至未必真的是因为你聪明智慧，而很可能是一些在农耕社会不很重要的天赋。马云一定不算是中国社会最聪明的人，但他有一个想法，或者是他敢想敢干，有行动力，就成为巨富。许多歌唱演员就可能多一点什么特色，甚至是沙哑，就可能成为大明星，有的人就少了那么一点，就不行；有的人就是比较漂亮，帅气，甚至就是因为某种受观众欢迎的不那么漂亮，如葛优，就可能比其他几乎是相差无几的演员甚至某个人收入高出数十倍，甚至上百倍。这种差别来自什么地方？来自市场需求。如果这个社会中所有人的生活都还可以，那也不一定是多大问题；只是，在中国的一些地方，或社会中有些人，生活是非常贫困的。有些人在市场经济条件下，由于种种原因，如生病，如受教育程度，如社会转型导致的生产技能不再为市场需要，缺乏竞争力；而另一方面，如今的通讯发达，人们的参照系已经不再是本村的张三李四，而可能是遥远都市中的李四张三。所有这些因素都迫使和要求国家必须以法治的方式来回应这类问题。在过去10多年来，这方面的法治在快速推进。为什么必须是法治？不能靠慈善事业吗？不可能，也不能。慈善是我可以给张三，也可以给李四，解决问题；社会也需要；但只能是一个补充。而民生必须是制度性的，因为这涉及到的是分配正义的问题，要力求每个公民都能获得，尽可能平等获得，因此必须依据一定的标准和程序进行分配。这就必须以法律和制度方式来实现。而不是像陈光标那样，我知道了，我就关照谁一下张三，我愿意，我就资助李四一点。稍微回顾一下，1995年我们制定义务教育法，九年义务教育，这意味着每个人有义务去上学，不是国家有义务让你上学。父母亲必须把孩子送到学校里，至少上完初中。这是公民的义务，和义务兵役制的义务意义一样。但很快，对这个义务教育法的义务的通常理解就变成了国家有义务让一个儿童完成初中教育，如果你家庭没有钱，国家有义务拿钱给你完成这一学业。这个法律没改变，但义务的意味已经变了。在新疆，国家已经决定要实行12年制义务教育，也就是必须保证完成高中教育，这是因为边疆有文字、语言的问题。还有，虽然在法律上，上大学不是国家义务，但事实上已经变成了半国家义务。如果某个人考上人大，说他没有钱，不准备上，当地政府就要紧张了，就需要做某些工作让他上学，或是让当地企业捐点钱，或是政府奖励这个学生。许多大学发现有贫困生，会赶快找各种各样的助学金、奖学金给他。不仅中等教育，在高等教育上，在养老和医疗问题上，甚至在就业问题上，也都有一些显著发展。比方说，以前在城市里你没工作，基本就是自己的事，是父母操心的事；70年代末80年代初，很多城市家庭的就业问题解决方案是，父母提前退休，让儿女顶替。但现在政府每年都要考虑和规划要创造多少就业。民生问题很重要，也容易出问题，也有欧美福利国家的历史教训，因此必须把握个度，不能不利于中国经济社会的长期发展。但即便会出问题，也一定要往前走，必须平衡各种利益，必须用制度规范。因为，这同样有关国家的凝聚力和向心力，得让老百姓觉得我生活在这个国家里，能享有这种福利，其他国家的人待在中国就享受不到，这其实也是国际间政治、文化、经济竞争的形式之一。但中国这么大，几乎相当于在整个欧洲在短短十几年间实行这种制度，难度非常非常大。第六是社会突发事件。突发事件以前也有，但是在人员、资金、信息流动性不大的社会之中，突发事件并不需要以法治的方式解决。2003年的非典就是一个典型的公共事件。有人觉得政府没有公布信息，对政府感到愤怒；甚至，部长和市长辞职了。事后来看，我不认为，及时发布相关信息在有效应对非典上有多重要，因为这完全是个突发事件，而且政府甚至传染病专家当时都不知道这一疾病的风险，如何应对，以及其他信息。因此，这一事件提出的真正重要的问题是，在现代社会，政府如何应对这种突发事件。为什么呢？禽流感问题有助于我们理解这类问题。在农村或者在小城镇待过，家里养过鸡的人就知道，禽流感其实从来都有，曾长期根本都不是个问题，一些养鸡的人家遇到禽流感鸡死了，父母亲舍不得丢掉，还会煮了吃。但如今禽流感变成了一个需要社会关注国家相关机构予以监控的问题。为什么？因为以前最鸡多是自家消费，最多也就在本地集市上交易，根本不可能成为一个全国性问题。而如今规模化生产，一个养鸡场，十几万只鸡，几十万只鸡，只要一只鸡出了问题，所有鸡都很可能出问题。不仅如此，这些鸡是供应城市的，甚至远销，因此，长途运输就可能变成全国养鸡业的灾难；而如果一旦变成人传人，就变成国家的灾难。因此国家必须以法律机制来应对这种有并不确定的潜在重大后果的突发事件。还有媒体也会增加大家的风险意识，一出了禽流感，很多人都不吃鸡了，这就变成一个大问题了。几年前，我看到两会期间采访农业部长，他说现在我们的养鸡业每天损失十个亿。这就是因为人、物和信息流动带来的风险。国家只能用法律制度应对它。这时，并不是因为国家真有了办法应对，往往是因为这种突发事件国家也不知道如何实质性应对，例如禽流感病毒还没法破解，而且这类病毒每年都在变，S非典的治疗也是后来才找到比较有效的应对；在这种情况下，只能事先制定一个突发事件应对办法从程序上予以应对。老百姓觉得政府是万能的，应该有办法应对。但事实上，许多突发事件，大家都不知道是怎么回事。而政府有责任让老百姓感觉安心，可以信赖。按照法定程序运作的政府，包括及时公布信息，因此是一种应对，即便暂时并不真的解决问题。腐败问题与熟人社会最后的一个问题，就是反腐。反腐首先有关官员，其实不仅仅是官员的问题。农耕社会的长期熏陶，中国人太讲熟人关系了，我们所有人在不同程度都来自于地方的各种社区。这种文化，没有长期的工商社会、陌生人社会的规训，很难改变。这是共产党从建党、建军以后一直要解决的问题。毛泽东讲，我们来自五湖四海，不要过分注重老乡、熟人关系，上下级老关系等。但这种习气，在农耕大国很难快速消除，一块上学、培训，都可能变成人际关系。而熟人找你帮忙，你就觉得人情难却。你到政府工作，曾经的老师来了，找你办点什么事，你就可能给他插个队，这是人之常情。但是这种人之常情隐含了什么问题？那就是利用自己行使的公权力，偏向了一个自己熟识的人。当然这种小问题影响不大，但这个界限很难明晰。而且我对你如此，即便我没有要求，你也可能觉得来而不往非礼也。如果熟人感谢我，给我个回报，就成了利益交换。而一旦在这类问题上，我变得自觉起来，利用权力来为自己谋利益，就成为寻租，就是严重的腐败。因此，这个问题就不仅是官员自身的问题，也是内在于中国社会的问题。你们看那么多外国电影——英国、法国、德国电影，有没有看到这样的场景？“你是哪儿人？”“波士顿。”“哎哟，我们老乡。”但在中国社会，类似的情况太多了。即便受过现代教育的大学生也难免，甚至根本不意识到这可能是个问题。例如，“你是哪一届？”“80届。”“你认不认识某某？”就可能建立了某种关系。当然并不都导致腐败，但只要人情能够影响法律，那么腐败就容易发生。这是中国共产党长期以来一直必须严肃应对的党风问题，也是执政难题。这就是为什么中央强调，在强调法治国家、法治政府的同时，也强调法治社会。法治社会是什么？在我看来，就是我们每个人都要改变一些习惯的不以为然的行为方式和思考问题的方式。注意，我也不是说人情都不好，人情人情，确实与人的本性、人之常情有关。而且在社会层面，这些人情有时也是有积极作用的，许多农民进城打工，就是找熟人，投亲靠友，获得安全，因此也是对社会秩序和安全有积极意义的。因此我说的只是，在国家政治生活中，在公权力运作或在分配社会资源时，不适合用掺杂了人情的决策来治理中国这么一个大国，不适合中国在国际社会扮演一个更重要的角色。在社会层面，如果教授的推荐信不诚信，学校开的成绩单有假，这和市场上的假冒伪劣产品有什么区别？以上这几个方面，都需要政府用法治的方式解决，但也还有一些社会心理的问题，也许解决不了，但也需要以法治方式来应对。法治社会需要应对的社会心理需求第一个是社会富裕，随着生活水平的提高，人们对一些非物质的东西越来越重视，随着社会服务意识的提高，对平等的要求也越来越高。[A1]这时候也需要通过法治，要求政府以及参与分配公共资源（例如升学，就医等）的即便不是政府的机构和人，在处理这些问题时，要同样的事同样对待，同样的人同样对待等等。第二个问题，由于传媒的发达，会把许多遥远的东西带到老百姓面前，让他们感到威胁。非典这样的突发事件我们讲了，如果在30年前，交通不发达，人员流动不大的时代，非典的威胁就不可能那么大。暴恐事件也如此。发生在云南昆明的暴恐事件，通过电视和其他媒体，就真切地发生在许多人的眼前。人是视觉动物，遥远的风险在你眼前展开之际，你会下意识地觉得这是一个眼前的风险，这就是所谓世界变小了的另一含义。这会影响人们的行为，法律也必须理解和应对人们的心理变化和行为变化。第三个问题是趋于不相信陌生人。这也是熟人社会造成的，我们所有人通常都更相信熟人，不太相信陌生人，担心受到歧视。结果常常这种感觉常常影响我们的周边许多事情的判断和行为。在医院，一个农民跪下来给医生磕头，让他救救自己的家人。有人说，你看他多相信医生；但在我看来，那不是相信，其实是不相信。如果真相信的话，比如是我的同学，我会说，这个事就交给你了，我不会跪下来；跪下来是因为我不太相信你，我试图打动你。这个人救活了，没问题，会感激涕零，但万一救不活，那就很可能非常惨烈！我都给你跪下了，你一定是不上心，一定是歧视我，一定是我没关系，一定是我没给你送钱，那么白刀子进红刀子出。这类社会心理和行为问题也很重要，需要长期的法治实践来应对和重塑。中国社会转型中改革与法治的平衡因此，全面依法治国确实是中国社会发展的必须。从这一点看，这是一个政治性的决定，却又不只是出于政治的考量，而是基于中国经济生产方式转变、社会治理方式转变、社会转型做出的一个政治性判断，是针对中国的具体问题做出的政治性的决定。不是说法治很高大上，所以我们要全面法治，而是说，只要想把中国治好，就必须要解决这个问题。这个法治是市场经济的功能要求，是整个社会转型的要求。全体民众都需要社会更加法治，更加有序。尽管如此，中国的法治还是会遇到一系列深刻的麻烦或难题。我个人认为问题不出在有谁反对法治，或缺乏法治意识什么的；而在于法治是中国的重要追求，但并非唯一追求，而在诸多同样珍贵和值得的追求中，它们相互间有潜在的冲突。例如在中共中央提出的社会主义核心价值观中，除了法治之外，还有富强、民主、平等、公平、正义、和谐、友爱等。这些好东西应当协调，但并不总是协调的。这就会是个问题。比如，法治的核心特点之一就是循规蹈矩。因此，法治在司法上的一种表述，就是遵循先例。但问题是，中国过去的100多年来最重要的任务，其实不是稳定现有的秩序，而是要发展中国，要改革创新。为什么中央多次强调，改革与发展是执政党执政兴国的第一要务；强调全面深化改革。即便中国已经取得了巨大成就，社会主义市场经济也基本成型了，但要把中国建设成一个富强、全面现代化的工商业国家，还有很多问题必须解决。我们如今还有45%的农民，在未来的20年如果再继续增加城市人口，还要增加20%，就是城市人口到75%-80%，才算工业化、现代化的国家。因此改革与法治之间是有矛盾的。许多人讲，领导干部不守法是法治的最大难题。这当然是个大问题。但更深刻的超出道德善恶的更大问题，在我看来，是如何在改革和法治之间保持平衡。大家想想，如果1978年我们就搞法治，一切遵循先例，怎么可能有改革呢？当然你可以说先修宪。但所有的改革都是探索性的，有时需要进，发现不合适还需要退，尤其在中国这个大国。因此小平同志才讲，不争论，先干起来再说，四项基本原则不能动，其他的都可以摸着石头过河。但如果真要矫情，确实可以说，改革没有遵守法治。今天中央强调依法改革，依宪改革。即便如此，这仍然必须有突破规则和制度的地方。比如说自贸区，全国人大就决定一些法律暂停适用[A2]。但如果真要矫情，全国性的法律就应当全国适用，为什么在自贸区可以暂时不适用？而在这样的问题上，是不可能获得一个非常明确、绝对正确的结论的。这需要不断与时俱进地深刻理解中国当下最重要的问题，需要明智的政治判断，而不可能简单遵循某个规则就可以确保万全的。中国最重要的问题，最主要的问题是什么？仍然是发展和改革。如果是中产阶级了，你已经是千万、亿万富翁，你说要稳定，保护私有财产。但是如果还有很多像在座的比如要出去创业的，或者很多农民进入城市的，对他来说没有充分的就业机会，没有公平的竞争机会。哪个冲突？因此大家注意，如果全都是改革，天天强调改革，总强调与时俱进，没有稳定性也是不行的。中央提出新常态，这个不是追求新常态，而是中国经济进入新常态，某种程度会缓和这个状态。经济高速增长不一定使每个人幸福，一个社会过分动荡的话，过分急剧的变化，很多人觉得不幸福。举一个例子，许多男孩子花心，过一年换一个女朋友，但是让你每天换一个，你受得了吗？就算你20岁受得了，50岁受得了吗？所以千万不要以为觉得我就喜欢别扭，那是在你特定时期，每个社会都会慢慢慢慢的在改掉定型下来需要稳定，这时候法治就变得重要。因此从九十年代强调法治，其实是慢慢慢慢把成功的制度要稳定下来。不稳定的话，人不会幸福的。有一个著名的学者有过一个研究，什么情况下自杀会增加呢？很大程度上就是社会变革时期，他稳定预期被打破了，原来东西没有了，容易产生幻觉，会自杀。社会老百姓觉得计划没有变化快，所以有问题。如果要平衡的话，这是一个很大的问题。第二个方面，可能影响中国法治问题的是——中国是一个大国。大国和小国是不一样的，这一点大家都明白，但一到法治建设上就可能忘了。比方说，新加坡吧，说来说去不过是400多万人口的一个城市小国；就相当于北京的海淀，或是上海的浦东。如果要在10年20年内把海淀建成法治社会，那会容易多了，因为都是城里人，文化上经济上同质程度很高。但在中国做事情真的就像毛泽东同志80多年前讲的，中国是一个各地政治经济文化发展不平衡的大国。大国的许许多多的问题，是小国想不到的。山川地型，大国就一定要考虑防止分裂的问题，大国更可能各地经济生产方式不一样，更可能有民族问题、族群问题、方言问题等等。比方说，中国有很多法官是当地的，很多人说这是地方保护主义。但问题是，若是法官全来自外地，当地老百姓说方言，你法官全说普通话，怎么办？给每个人配个翻译？而翻译又可能是当地人。这个问题在上海都会遇到。上海市招法官，都会考虑说上海话的问题，因为还有些上海百姓能听懂普通话，但说不了普通话。这就是中国国情，是实实在在存在的问题，影响着各方面的制度实践。中国还有农村问题，有城乡差别。城乡差别不是小问题，它包含我前面讲的一个东西，经济生产方式决定法治的运行。将近20年前，中国就搞司法改革，其中很重要的是抗辩制，即双方当事人在法庭上辩论，各自出示证据，相互质证等等。实际上通常都是请律师出庭辩论。改革之初，我觉得很好，现在也觉得只能如此。但我到农村一看，这个改革在许多农村是行不通的，因为基层没有律师，律师基本不下农村，因为农民没什么钱。这种情况下农村人民法庭怎么抗辩？[A3]法官说：“下面进入法庭辩论。什么是辩论呢？就是你们可以吵架，但别骂人！”大家不要觉得可笑，这是法官用农民听得懂的话的解说，否则真还说不清什么是辩论。而且，没有律师，让两位农民自己“辩论”，不懂得什么法言法语，常常会发誓赌咒，口头禅不时会冒出来，事实上就像是吵架。农民又不懂得法律语言，也不知道什么东西，经常会带着脏话。但脏话并不一定像我们想象那么脏，是知识分子老觉得那是脏话，而且变成了口头禅，变成实体想象的时候才会变成脏话。大家注意，脏话在知识分子头脑里变成脏话的。农民讲他妈的并没有什么，那是亲热。你小子他妈的混得不错，那是脏话吗？知识分子讲，他妈的，他妈的，就变成脏话了。因此这时候他说，你们别骂人，真的是这样，我就坐在法庭在那儿听。法庭宣告以后，动不动带着他妈的。所以这个没有办法。这个规则就执行不了。许多法律其实在农村一定是变形的。比方说继承法，规定儿子和女儿都有继承父母财产的权力；而且，在城市里，就一个女儿，不给女儿给谁？但是在农村，只要有儿子和女儿，通常女儿都不继承。也不是歧视女性。首先是女性不赡养父母，20上下就出嫁出去了，嫁到三、五十里地外，即便很孝顺，也不可能真正赡养父母。而不赡养父母为什么又要继承父母遗产？权利义务对等。第二，女儿出嫁的时候通常父母都会为其准备嫁妆，也就是从家中财产分割了一部分，等父母去世又回来分遗产，这也不合理。第三，之前农村的遗产基本都是实物，没有什么金钱，你把家里剩下来两千斤粮食，背三五百斤走？家里的八仙桌、椅子，搬两个走吗？房子上拆一根柱子走？这实在是不现实的。谁要这么叫真，那把亲情都搞没了，还不如留给了自己的哥哥或弟弟。因此民间的规则其实非常有道理，并非歧视女性。而如果哪位法官真的为了法治的统一，顽强推进这类显然更多考虑城市情况的法律，即便他自己想着追求公平，其实恰恰把农村的公平给打破了。处理这样的问题，当地的法官基本上都是遵循当地的惯例。有人反对关注中国国情，认为这是拒绝改革。其实在我看来，关注中国国情就是为了改革，为了成功的、有效的改革。我历来认为我，中国国情是一个以改革为导向的概念和命题，而不是相反。中国法治还有一个大问题是，随着市场经济的发展，社会分层，许多人的利益不太一致了。1978年，大家都很穷，虽然怕惹出大问题，但大家都觉得要把工作重点转移到经济建设上来，要搞活经济，要国家富强，要百姓富裕，因此许多政治法律的决定，社会中的阻力并不太大。但现在这种情况有了变化。今天我看到网上报道中央发文件，说国家机关干部副处级以上干部，女性干部60岁退休；大学里面有高级职称的60岁退休。但在另一层面，有很多工人不愿意推迟退休，如果他55岁退休，他到社会上还找份工作，挣的钱就会比在单位挣的多。但是如果是领导干部，或是高校的教授副教授，他们推迟五年、十年退休就可能很高兴，甚至求之不得。而在立法上，这就不是一个简单的问题，执政党如何平衡不同的社会利益？包括发展和环保的问题，污染防治的问题和维持就业问题。因为你一旦为环保把工厂拆了，它很难转移到其他地方。如果发展新的产业，很可能不会再雇佣建筑工人，这也是一个很大的问题，甚至有可能变成一个相当尖锐的问题。对所有这些难题，我都不可能给出一个正确的方案，因为这些问题都更多是实践的问题，而不是纯粹的理论分析的问题。我只是把这些问题提出来，告诉各位，希望各位意识到这些难题，在今后的具体的工作实践中努力地具体解决和应对。中国法治的问题与希望最后一个问题，有没有信念去创造中国的法治？许多人把西方的法治当成理想，而不考虑如何针对中国的社会法治实践来创造制度和提出理论。这并不是说我们一定要固守什么传统的东西，除非这对中华民族的生存有利；我只是强调一定要从中国的实际情况出发，要对这个民族有责任感。在这个过程当中只要做好了，管它什么样，都可以包容进来，这应该成为我们的共识。我们这代人比较穷，出国学习后读了很多书，总感觉中国是落后的，所以一直是以学为主，动不动就说外国“如何”，而不是细致分析“为何”。你们这些年轻人应该比我们有自信。从上面的叙述来看，尽管有种种难题，但我还是对中国的法治充满期待，充满期待不是因为法治是很高大上的东西，甚至也不因为是中央的决策。与我今天讲的理论逻辑一致，我的这一期望是建立在当代中国已经基本完成的伟大的社会转型。首先，市场经济的转型问题。我前面已经讲过，如果不能说完全没有，经济上的地方保护主义在中国已经罕见，全国统一的大市场已经形成。你们身上的穿戴和用的都来自四面八方，网购更是将市场扩展到全国和世界各地。如果经济基础决定上层建筑，那么法治就有了坚实的根基。政治上的变革也非常重大。说实话，我关心的政治转变和许多学人不同，我更关心的是我们越来越多的人打破了地方观念，而有了比较强烈的国家认同。这一点我是到2008年汶川地震才比较放心了。之前我总觉得中国的地方观念、地方认同太强了，如果这种状况不改变，中国就可能分裂。中国历史上百姓的最大灾难几乎都是战乱，地方割据。汶川地震之后，我感到，所有人都真的关心汶川，为之心痛，这是认同包含汶川在内的、作为整体的中国。有了这一点，中国才是真正的共和国。这个国家认同的发生是非常了不得的。这会大大降低中国分裂的可能性。注意，如果一个国家缺乏这种认同，那么民主就可能撕裂这个国家，而不是巩固这个国家，比如乌克兰、伊拉克，前南斯拉夫等国都有这种教训，都是因为民主了，反而令国内不同派别间分裂了，而往往是所有的民众都为此付出沉重代价。第三是文化的变革。事实上，今天的中国在文化上已经相当现代化了。我们没有办法用儒家的仁义礼智信这类概念来讨论重大的改革问题或发展问题，我们讨论的是企业、市场，政府，看得见、看不见的手，经济基础、上层建筑，法治和公平等等，我们接受了一套现代社会的科学话语。我们思维越来越现代化，社会科学化、哲学化。经济学的思维渗透到方方面面，心理学、社会学、政治学都是这样。我相信在座的同学中，能用英文写信的人会超过能用古汉语写信的人，在座能够看英文书的人一定超过能读《尚书》的人。甚至世俗文化上也有了重大转变。在座的人有几个真的愿意看黄梅戏、京剧？爱看电影的一定很多。而如果在政治、经济、文化方面都有了如此显著和重大的社会转型，有什么理由不相信我们的法治变革呢？有再多的困难，我们都有责任和雄心完成中华民族的伟大复兴。
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