为职业自由而斗争——《职业自由及其限制》序
来源：平民法理（周永坤） 作者：平民法理（周永坤） 人气： 发布时间：2017-04-05
摘要：为职业自由而斗争——《职业自由及其限制》序 【《职业自由及其限制》已经由苏州大学出版社2016年12月出版，出版时有个别修改，引用请见纸质书。】 这本书论述的主题是职业自由，对于大多数国人来说，这是一个相当陌生的话题。不过，相信大家对美国新总统特朗
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为职业自由而斗争——《职业自由及其限制》序 【《职业自由及其限制》已经由苏州大学出版社2016年12月出版，出版时有个别修改，引用请见纸质书。】 这本书论述的主题是职业自由，对于大多数国人来说，这是一个相当陌生的话题。不过，相信大家对美国新总统特朗普并不陌生。这位早已过了70岁的美国老翁当上了总统，他没有因为超过70岁而不能当总统，他更没有因为党派问题而被拒之门外——他当选的时候美国在民主党人的“领导”下，而他是共和党人。说这件事您可能不感兴趣——毕竟没有几个人能当总统。还是让我们来聊聊国人习以为常的事情。2001年，福建省教师资格检查中有一条规定是：男教师的身高不低于1米6，女教师身高不低于1米5。王老师毕业于福建师范大学，但他只有1米57，医生在他的身高栏上写上“不合格”，这意味着他将丢掉已经端了将近10年的教师饭碗。一个京外人要在北京落户，可谓势比登天，而没有北京户口你能在北京就职么？连开个出租车都别想！[1]律师要年检，通不过就别想从业，律师还要分级，使你只能在圈定的小范围内执业。年年竞争得你死我活的公务员考试及招录，更是限制无数：年龄、姓城姓乡、党派、学历，更有许多岗位只对“自己人”开放。女同胞们的遭遇肯定更加刻骨铭心：数不清的机关、企业明目张胆地拒绝女姓。前几年，不少想跳槽的专家可能有过这样的经历：想换个地方，但是拿不到原单位的档案。现在还有一些教学科研人员在正常从事职业时因为“出言不慎”而受处罚甚至被“请出”。这一切都是职业自由问题。职业自由是依法选择职业、执行职业和结束职业的自由。应当注意，这里的“法”主要指制定法，但不仅仅是制定法，它还包括超越制定法的“自然法”或者现代法律的精神。如果仅仅指制定法，那么，一旦法律禁止职业自由，职业自由就不复存在。这就是说，职业自由是法律内的自由，但是法律对职业自由的限制又必须受到职业自由这一现代法律精神的限制，立法者有保障职业自由的义务。在现代国家，不合理地限制职业自由的立法将会受到司法审查而失去“法”的属性或规范效力。然而，职业自由有什么意义？“包分配”制度不是很好吗？否，职业自由对于个人、对于社会、对于政治都具有重要的意义。职业自由对于个人价值的实现与人格发展的意义是再怎么说也不会过分的。如果不能自由地从事职业，个人的生存就失去了物质基础。不仅如此，职业自由是个人获得平等的社会地位的条件，如果只能从事“低贱”的、低收入的职业，就不可能成为社会平等的一员。职业自由还是个人价值实现的条件。马斯洛将人的需求分成五个层次：生理需求、安全需求、社交需求、尊重需求和自我实现需求，其中个人价值的自我实现是最高的需求。自我价值的实现当然离不开职业自由。从权利实现的角度来看，职业自由是横跨自由权与平等权两个权利领域的重要权利，如果职业自由受到侵犯，就可能不仅侵犯了自由权，而且同时侵犯了平等权、参与权。职业自由还有一个重要的功能：对抗公权力的不法侵害，使个人在公权力面前直起腰来。所以，职业自由与人的全面发展息息相关。如果一个人生下来就因为地域、种族、身份、性别等等这些非本人所能左右的条件所束缚，或者受到他的政治倾向所限制而失去职业自由，他将失去多少创造、想象的空间？他怎能去追求自己的幸福与自由发展？诚如启蒙哲学大师黑格尔所言：“人无工作，一如无物。”既然职业自由是个体发展的前提条件，那么，职业自由对于社会本身的发展的意义也就一目了然了。社会的创造力来自个体，职业自由为个体创造力的发挥提供了规范保障，由享受职业自由的个体组成的社会必然充满活力。相反，当职业由政治权力或不利的社会地位强加于个人时，从业就成为个体的重轭，希冀如负重轭的人充分发挥创造性是不可能的。职业自由对于社会的另一个意义是，它增进社会的和谐。如果没有职业自由，人与人、行业与行业间就会产生隔膜、嫉妒甚至仇恨；相反，职业自由为个体的选择提供了充分的机遇，增加了社会流动性，势必增加各行各业间的相互理解，增进社会的和谐。如今颇受诟病的所谓“社会互害”现象，一个重要的原因就是因职业自由不足而带来的社会流动性低下所导致。职业自由也是一个正义社会的必要条件。罗尔斯提出正义的两大原则中就包含了“职务和地位向所有人开放”，[2]公职与地位被少数人垄断甚至世袭，其不公正是不证自明的，因为公职不仅带来经济利益，而且事关政治决策，因此，公职被垄断即意味着政治决策权的垄断，这样的决策体制下必然产生严重的社会不公。公职垄断正是中世纪社会的主要弊端，也是中世纪最终被现代社会所取代的重要原因。职业自由还具有重要的政治意义。职业自由作为权利主要是一种私权利，但不仅仅是私权利，其中担任公职的权利就是公权利，如果公职为个别集团所垄断，则毫无疑问将损害现代政治制度，严格说来，这样的制度不具备现代性。另外，职业自由作为针对国家的“消极防御权”，它具有对抗权力滥用、促进政治清明、反对腐败的政治意义。职业从不自由到自由经历了漫长的历史进程，职业自由是身份社会的瓦解带给人类的礼物，它是契约社会的基本标志之一。古代身份社会无不存在种种职业禁止或职业垄断，从事不同职业是身份的重要标志之一。职业垄断之最非古印度的种姓制度莫属。在那里，婆罗门职事思想教化，刹帝利担任军职（公务员？），吠舍从事农耕，首陀罗则串街走巷出卖手艺。最不堪的是“贱民”或曰“不可接触者”，他们只能从事洗衣、清扫、屠宰、殡葬等所谓“不洁行业”。低种姓的人若是从事了高种姓的职业，则被认为是犯了罪。即使在民主的希腊，担任公职的权利也一度为贵族所垄断。古代中国在这方面要好于印度。古代中国农、工、商互通，三教九流也没有听说有什么法律上的“入流禁止”，不过，低等级的臣民（例如部曲、惰民、乐籍、乐户、疍户、官妓等等）一生下来就被固定在种种“低贱”的职业上，而且世代罔替。中国古代还存在一种“官奴制”，官奴们一出生他们的职业就被决定了——为皇室提供某种服务，例如清代的“包衣奴”。就公职的开放性而言，前科举时代官员职位的取得主要依仗血统，“高贵血统”的人组成特殊的集团，他们相互提携，形成事实上的“集团世袭制”，官者世代为官，民者世代为民。科举考试是一个伟大的进步，它除了排斥某些特殊的职业（例如商人）、政治上的不可靠分子（罪犯或罪犯之子孙）外，保持了适度的开放性。但是平等是谈不上的，因为与科举的“前门”同在的还有种种“后门”，加上科举的“高知识门槛”及对教育的垄断，使绝大部分人断了入士的念头。不过在法律上，中国古代并不存在城乡藩篱是值得称道的。中国告别中世纪走上职业自由之路殊属不易，且还有漫长的路要走。1912年的《中华民国临时约法》规定了法律面前人人平等，相关法律规定了职业自由，开启了职业自由的时代，尽管它存在许多旧时代的痕迹。1949年以后，在阶级斗争为纲思想、计划经济、公有制、特别是户籍制度的严密管控下，[3]公民成了为国家机器提供不同服务的“螺丝钉”，种种职业禁止层出不穷，其最为突出者有三：一是以户籍制度为藩篱的城乡隔离制度，农不得为工，甚至农民进城就可能成为“盲流”，要被强制“押解回乡”。二是公职的垄断。前改革开放时代不存在任何形式的、向社会公开的公务员考试制度，公职的取得主要依据“红色”的出身，由公权力内部会议决定。与此相关的是高考制度，由于当时只要考取大学国家就包分配并取得公务员身份，因此政府对高考实行严格限制，[4]以维系公职垄断。三是种种职业的国家垄断，这就是种种的专卖制度，最不可思议的是香烟、食盐等等的专卖。到文革时期，已经形成农者恒农、工者恒工、干者恒干的新职业制度，真个是“龙生龙，凤生凤，老鼠生儿打壁洞”。这种职业制度在文化大革命时期达到巅峰，以至在改革开放初期，在“回城知青”的就业问题上还实行过“顶替”制度，[5]其实质是“世袭”。不仅如此，社会还形成了与此种新职业制度相应的意识形态，所谓“螺丝钉精神”就是其重要组成部分。改革开放以来，社会发生了翻天覆地的变革，职业自由不仅是改革开放最为显著的成果，职业自由也为改革开放提供了动力。不过，这是一个艰难的进程。改革开放初期，为了保住“城里人”的饭碗，各地都实行过针对外来人口的就业限制，当年南京对外来者的就业限制就曾被讥为“外来人除了拣垃圾外，什么都不能干”。现在，大量的职业禁止已经成为过去，私人企业千千万万，个体户更是布满大街小巷。但是实事求是地说，职业自由还有很长的路要走。别的不说，据我的统计，我国的就业歧视最起码有10种：性别歧视、年龄歧视、户籍歧视、身高歧视、经验歧视、学历歧视、血型歧视、地区歧视、出身歧视、政治歧视，一些正当的职业至今仍受禁止，就在2016年，还有人因为从事玉米买卖而被判刑。[6] 《职业自由及其限制》由华勇君当年的博士论文精雕细刻而成，作者试图通过对职业自由的基本法理研究来推进中国的职业自由，其情可嘉。说实话，当时我并不看好这个选题，原因不是它没有价值，而是因为难度太大。其难有二：一是自由、人权这些词在中国始终难以“脱敏”，说浅了没有意义，说深了有风险，几十年计划经济形成的、对职业自由的偏见根深蒂固；二是研究资料太少，相关的论文寥寥无几，专著更是寥若晨星。但是华勇君不避艰难选择了这一既有理论价值又有实践意义、且具有挑战性的主题，最终形成了洋洋20万言的专著，令人欣慰。本书对职业自由的概念、职业自由的价值、职业自由的限制及其审查基准诸方面都有独到的见解。我特别赞赏的是作者对中国问题的直言不讳，提出并论证了职业自由入宪问题。作者从自由的内在逻辑、市场经济的需求、国际义务之履行、人权保障的必要等方面论证职业自由应当入宪，其论证既立意高远——依托普世价值，又脚踏实地——立足于中国实际，可谓有理有据。职业自由入宪的得益者无疑是社会下层民众，为他们自由择业、从业、弃业寻求宪法保障，这体现了法律的根本精神：保护弱者。这里涉及一个法律人对法律的基本价值寄托问题：法律应该保护弱者还是为强者作伥？1949年以来我们满脑子阶级斗争，不仅宣称“法律服务强者”为实然，甚至视为当然、应然。诚然，从事实的角度来看，历史上确实不乏欺压弱者的法律，但是不管何时代，法律的主要倾向或精神还是保护弱者，守护良善，正所谓“除暴安良”。发端于两河流域及基督教的西方法律传统有一种根深蒂固的保护弱者情结。许多苏美尔国王的法律文本都提到他的法律“使强不凌弱”。《乌尔纳姆法典》的序言宣称禁止欺凌孤儿寡妇，不许富者虐待贫者。《汉谟拉比法典》的前言和后记两次强调法律要“使强不能凌弱”，该法典第48条很清楚地体现了这种精神。[7] 作者“职业自由入宪”的呼吁，为“贩夫走卒，引车卖浆者流”伸张正义，不仅体现了作者对法律精神的深刻理解，也体现了他对人类的大爱。这部著作从开始选题到现在已历时9年，期间我数次催促出版，但是华勇君一直坚持不断雕琢，体现了“良工不示人以璞”的优良职业伦理。摆在我们面前的这部著作，无论是行文的流畅、逻辑的严密、资料的翔实、眼界的开阔，还是现实的关怀等等诸方面都可圈可点。期待它能得到基层百姓、打工者、尤其是即将就业的年轻人的认同。 ——是为序周永坤丁酉年立春日于苏州高尔夫花园 [1]《北京市人民政府办公厅关于深化改革推进出租汽车行业健康发展的实施意见》（京政办发〔2016〕49号）明确规定：“网约车驾驶员须为本市户籍。”[2]罗尔斯提出的正义二大原则是：“第一个原则：每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则：社会的和经济的不平等应这样安排，使它们：（1）被合理地期望适合于每一个人的利益；并且（2）依系于地位和职务向所有人开放。”[美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社，1988年版，第56页。[3]户籍制代表了最严厉的职业禁止，这一步是1958年迈出的。1958年1月9日，毛泽东签署一号主席令，颁布《中华人民共和国户口登记条例》（1958年1月9日全国人民代表大会常务委员会第九十一次会议通过），建立起城乡二元户籍制度，农民失去迁徙自由，一方面农民进城谋职在法律上成为非法，另一方面城镇居民因无法取得土地而无法务农。改革开放时代虽经多次户籍改革，至今仍然积重难返。[4] 1959年高考时进行秘密“政审”，将考生分为5类：（1）推荐留苏生和保送生；（2）可录取机密专业；（3）可录取一般专业；（4）降格录取；（5）不宜录取。不宜录取的并非本人表现不好或成绩不好，而是家庭出身不好。家长出身是地主富家的或家长是右派的或有港台关系的不宜录取。就是在1977年恢复高考的时候还实行“政审”，还有人因为家庭成份问题而不允许参加高考。[5]所谓“顶替”是指父母亲提前退休腾出岗位、子女顶岗的制度。由于一个岗位可能有多个子女要顶，结果造成兄弟姐妹相争、甚至父母子女失睦的现象，令人伤感。[6] 2016年4月5日，家住内蒙古自治区巴彦淖尔市临河区白脑包镇永胜村十组的公民王力军，因贩卖玉米被临河区法院以非法经营罪判处有期徒刑一年缓刑二年，并处罚金二万元，退缴“非法获利”6000元。中华网http://news.china.com/socialgd/10000169/20170101/30132523.html。[7]该条规定：“如果一个人身负债务而暴风雨又冲毁了他的田，或是由于缺水田没有长出大麦，那么那一年他可不向他的债主交粮，他可修改他的借贷契约，不付那一年的利息。”
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