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1、防卫挑拨。正当防卫成立的实质在于防卫目的的正义性。如果行为人为达到某种目的，以挑拨、寻衅等手段，故意激怒、诱惑他人向自己实施侵害，尔后借口“防卫”，造成他人伤亡的，则是防卫挑拨，不是正当防卫，这种挑拨行为的外在表现似乎符合正当防卫的客观条件，实则不然。因为对方的不法侵害是由挑拨者故意诱发的，挑拨者意在加害对方，不具有防卫目的的正义性，而是一种预谋性的违法犯罪行为，应按其行为的性质分别论处。④区分正当防卫和防卫挑拨应着重把握两点：首先，两者的行为动机和目的不同。前者是为了使国家、公共利益，本人或他人的合法权益免受正在进行的不法侵害，而后者的动机则是基于泄愤报复，为了加害他人而实施的犯罪行为。其次，两种行为的强度不同。正当防卫和防卫过当行为的强度不是一开始就超过侵害行为强度的，而防卫挑拨行为是蓄意加害的行为，其强度一开始就超过了侵害行为的强度。 2、相互斗殴。双方互相殴击或厮打的行为为相互斗殴，它可表现为聚众斗殴或多人厮打，也可以表现为双方均为单人殴击或厮打。只要形成相互斗殴，双方的行为就都是违法的，任何一方都不是正当防卫。任何一方给对方造成了损害的，都要负法律责任。但是，相互斗殴行为的双方，若一方已停止了自己的殴打行为，而另一方仍不罢休，继续殴打对方，这时，继续殴打的一方就成为不法侵害者，就应允许停止殴打的一方实行正当防卫。当然，停止殴打的一方应确实脱离现场，扔掉工具，确实不打也不打算再殴打。 3、为保护非法利益而实行的还击行为。由于其不具有防卫目的的正当性，因而也不是正当防卫行为。⑤例如盗窃犯为了保护窃得的财物而将抢劫其赃物的人打伤或者打死；赌博犯为了保护赌资而将另一行抢的赌徒打伤或者打死等行为都是为了保护其非法利益，并不是为了保护合法权益，因而并不是排除社会危害性的行为，不能成立正当防卫。 4、“大义灭亲”。亲属间将违法犯罪的人员私自处置的情况时有出现，但是对于违法犯罪分子，除国家执法机关外，任何机关及个人都不能处置，因此，这种“大义灭亲”不是正当防卫。发现亲属正在进行违法犯罪活动，而进行的斗争则另当别论。 (五) 正当防卫成立的限度条件——防卫不能明显超过必要限度造成重大损害 刑法第20条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”，如何理解“必要限度”，目前有三种学说：其一是“基本相适应说”，认为所谓“必要限度”是指防卫的性质、手段、强度和后果等方面与不法侵害基本相适应，但不是完全相适应，否则就是超过必要限度。其二是“必要说”，它主张以有效地制止不法侵害为正当防卫的必要限度。只要这种防卫行为在当时的具体情况下是制止不法侵害所必需的，则无论其性质、手段、强度与后果是否与不法侵害行为相适应，都不能认为是超过了必要限度；但不是当时制止不法侵害所必需，造成不应有的危害的，就是超过了必要度。其三是“折衷说”，认为“必要说”和“基本相适应说”是从不同的角度提出问题，而不是相互排斥的，应当把这两种观点结合起来考虑，原则上应当以防卫行为足以制止正在进行的不法侵害为必要限度，但是，在考虑防卫行为是否过当，是否必要的时候，还必须考虑防卫与侵害双方的性质、手段、强度、后果等因素是否基本相适应。只强调任何一个方面都是有失偏颇的。 笔者赞同将基本相适应说与必要说有机结合起来作为正当防卫必要限度的主张。即原则上应以防卫行为是否能制止正在进行的不法侵害行为为限度，同时考虑所保护的利益的性质和可能遭受的损害的程度同给不法侵害者所造成的损害的性质和程度是否大体相适应。我国《刑法》第20条第二款关于防卫限度为原则规定，基本上也是采纳这一主张的，但从立法精神上看，它将制止不法侵害所必需的判断标准放在了主导地位。此款所谓“明显超过必要限度造成重大损害”，为判断正当防卫必要限度设置了两个相辅相成的标准，即从防卫强度与不法侵害强度上讲，二者不是简单机械的绝对等同，只有“明显”地超过了必要限度才算是防卫过当；从后果上讲，防卫过当行为当是“明显”的“重大”损害后果。 “明显超过必要限度造成重大损害”，“明显”，意指按一般人的常理和依相关的数据就可分析判断出，防卫的性质、手段、强度、后果等较突出较明晰地大于或高于不法侵害的相关指标。要判定正当防卫的必要限度，要以客观的实际情况为依据，同时，还要看行为人主观上是否具有罪过。要把防卫和侵害双方置于当时案发的时间、地点去考虑，分析双方的体力、智力、行为的方式、性质、强度、后果等，这样才能正确理解正当防卫的必要限度，正确把握“明显”一词的要旨。我们可以简单地归纳为：（1）为了避免强度较轻的不法侵害，就不允许防卫行为采取过重的强度。(2)采用较缓和的防卫手段足以制止不法侵害，就不允许采取激烈的防卫手段。(3)为了保护较小的权益，不允许防卫行为造成重大的损害。对于没有直接危及人身的轻微的不法侵害，一般来说就不宜采用重伤甚至杀害的手段去防卫。⑥至于“重大损害”，简单地讲，就是防卫人对侵害人造成了非常严重的后果，而这个后果比较于侵害人对防卫人所造成的后果而言，是不对等的，是要大得多的。例如，甲掏乙的钱包，被乙发现，乙用扁担将甲打昏在地，仍不罢休，继续用扁担将甲两腿都打断，在这里，乙对甲就造成了“重大损害”。概言之，“明显”和“重大损害”的界定在实践中都需要司法人员因时因地因人并综合多方面的因素去定性定量加以分析和把握。 二、与正当防卫相关的两个问题 (一) 特殊防卫 |
