汪勇︱辱母刺人案中于欢是否构成正当防卫的分析

刑法研究正当防卫于欢辱母杀人案汪勇律师浙江智仁律师事务所【法门按语】山东聊城中级法院的一则“辱母刺人案”引发舆情汹涌，在得到判决书之后，我认为，《南方周末》报道中的核心事实基本包含在一审判决书中（当然，部分事实在一审判决中未提及）。这个案件背后所反映的问题已经超出了刑法学乃至法学的讨论，进入了经济学、伦理乃至人性的考量领域。原始的正义是存乎于人性之中的。所以，司法案件远不是简单的三段论逻辑那么简单，案件的背后是社会，包含着情感的、伦理的、政治的判断。司法的骨架要穿上人文的外衣，才可让司法的判断不偏离基本的边界。已有包括秉志教授、阮齐林教授、邱兴隆教授、陈瑞华教授、周光权教授在内的诸位法学大家就本案发表看法。本文的一己之见，姑且作为本人对该个案认识的一种记载。【正文】鉴于一审判决书已经发出，本文不再罗列案件事实，直接引用判决书对于欢是否构成正当防卫的认定：“关于被告人于欢的辩护人提出于欢有正当防卫情节，系防卫过当，要求减轻处罚的意见，审理认为，被告人于欢持尖刀捅刺多名被害人腹背部，虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方均未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义的不法侵害前提，辩护人认为于欢系防卫过当以此要求减轻处罚的意见本院不予采纳。”对一审法院的这个认定，笔者认为是错误的，需要在二审中予以纠正。一、不法侵害正当时，于欢具备正当防卫的前提条件是否构成正当防卫，第一条件当为防卫的正当性，依照刑法的规定和学理，正当防卫的起因条件是“存在不法侵害”。本案中，2016年4月14日下午4时，赵荣荣纠集十多人先后到苏银霞所在的公司“讨债”。在公司大厅以烧烤饮酒方式“堵门”，后限制苏银霞和其儿子于欢在狭窄的接待室内。从着手限制人身自由，不法行为即已开始。作为持续犯的非法拘禁罪，不法状态未停，防卫人就有权利实施正当防卫。这是其一。其二，在限制人身自由的行为过程中，杜志浩还在众目睽睽之下采取语言辱骂、威胁、暴露下体等侮辱、猥亵的严重不法行为，不仅违法而且违背基本人伦。其三、在警察处警，进入该接待室之后，只待了四分钟，并未对不法行为予以处置。导致不法状态在警察离开该房间之后继续存在。很疑惑的是，一审法院虽然认定杜志浩等人的行为是“限制人身自由”而否定存在“不法侵害”？一审法院将侵害限定于“生命健康权利”是不妥当的，因为“人身自由”显然也是人身权利的内容。二、本案具备正当防卫的紧迫性正当防卫的紧迫性体现在时间上的“当时”（正在进行），亦体现在侵害行为的“当量”（侵害的程度）。（1）于欢行为时，非法拘禁仍在持续，之前遭受侮辱、猥亵侵害的精神恐惧仍在4月14日下午4时起至晚上22时之间，逼债人既有非法拘禁的行为，更有杜志浩的言语辱骂、侮辱和当众掏出下体等侮辱、猥亵的不法行为（报道说，4月13日在其家卫生间逼迫苏银霞的行为，鉴于法院未予认定，暂不表），这违背基本的人伦底线，所造成的精神损害十分严重。虽然侮辱和猥亵在警察离开房间之后的短暂时间之内并未发生，但非法拘禁则并未因警察到来而消除。而且，于欢和其母有被报复侵害的重大可能性，增加了其主观上的恐惧感。（2）公安处警未能及时解除非法拘禁的不法状态在接到有人报案后，公安派出所民警赶到现场进行处置。根据判决书（五）视听资料（2）显示：“……22时13分一辆警车到达，民警下车后进入办公楼；22时17分许部分人员送民警出来办公楼，有人回去。22时21分许，民警快速返回办公楼，进入接待室后要钱一方受伤的、没受伤的陆续跑出接待室，乘三辆车快速驶出公司。”据此可以判断，民警在接待室待的时间只有4分钟。而且，根据证人程学贺（派出所的民警说：“有事说事，别动手，不能打架。）和郭彦刚的证言（警察说：“恁要账归要账，不能打架。”），处置的警察客观上当时并没有及时解除杜志浩等人非法拘禁、限制苏银霞母子人身自由的不法状态。（3）于欢及其母亲欲冲接待室自救遭阻止在警方离开接待室时，于欢及其母亲苏银霞欲冲出接待室，但遭到杜志浩等人的阻止，导致不法状态继续存在。且其中一人“扣住（于欢的）脖子”进入接待室，在空间上于欢后来被逼至东南墙角。（4）于欢持刀大声警告无效且对方逼近人身根据证人么传行（也是催帐人员）的证言：“……过了一会儿派出所的民警就来了，女老板和她儿子想跟着民警出去，我们这边的人怕他们跑了，拦住他俩了。我们把女老板的儿子摁在了一个长沙发上。后来女老板的儿子不知道从那里拿的刀子说：‘别过来，都别过来，过来攮死恁。’杜三往前凑过去，我看见那个小子拿着刀子朝杜三正面攮了一下，郭彦刚从西边朝那个小子跟前一凑，想往西跑的时候，那个小子跳着往前伸了一下手，郭彦刚用手捂住后背了，随即就出血了，程学贺和严建军应该都是朝那个小子跟前走的时候被捅伤的。”从中可以看出，于欢也并非是拿刀便刺，而是有警告在先：“别过来，都别过来，过来攮死恁。”这一警告还有另外几名证人（如催债人员李忠）的证实。可以判断，如果当时杜志浩不向前相逼，或者退后甚至让他们离开接待室，结果可能是另外一番样子。（5）对方的人数、空间、持续的时间判断采取防卫手段，也应当客观看待实际的情势。从人数来看，讨债的一方行为人共有11人之多，力量对比悬殊。在公司的接待室内，除了四个被害人（同时也是非法拘禁行为实施人）杜志浩、严建军、程学贺、郭彦刚外，至少还有李忠、么传行等人控制苏银霞和于欢。而且，对方采用了殴打等暴力行为。一审法院以“对方未使用工具”作为不予认可的理由过于牵强，对方人数多、空间小、持续时间长（当时已是深夜）。三、于欢的行为是否属于防卫过当一审法院未能认定正当防卫，当然就不认定“防卫过当”。基于以上分析，笔者认为于欢构成正当防卫。在此前提下，再考虑于欢是否“防卫过当”本案中因于欢的捅刺行为，造成1人死亡、2人重伤和1人轻伤的结果。因为有死亡和重伤的结果，则核心点在于欢是否具有刑法第20条第3款规定的特殊防卫权。该款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危急人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。有论者认为，当于欢露出下体时，即为“强奸的犯罪工具”，这当然并不确定，因为这包含猥亵，也可能包含强奸。而且，猥亵行为当时已经停止。失去了正当防卫的“时间要求”。笔者认为，于欢实施捅刺行为时，“非法拘禁”的不法状态是毋庸置疑的。但是，依照特殊防卫权的条件，是否属于“严重违纪人身安全的暴力犯罪”？对于本案，我认为应该慎重。杜志浩的的当面猥亵于欢母亲的行为确实令人痛恨，违背了基本的人伦，但其行为仍不宜解释为“严重危急人身安全的暴力犯罪”。至于是否属于“行凶”，一般认为要从定性和定量的角度去考虑，大体和杀人、抢劫、强奸、绑架等一致的行为。如此分析，则本案不成立“特殊防卫”。所以，于欢属于防卫过当。依照刑法第20条第2款的规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。分析是否属于防卫过当，不能仅是讨论结果是否是死亡或者重伤。同时，也要考虑不法侵害行为的危险程度、侵害者的主观内容，以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等等。四、于欢的行为定性为故意伤害罪如果认定为防卫过当；于欢的行为如何定性，可能的罪名是故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪。一审法院最终定性为“故意伤害罪”，而被害人及其代理人认为应当构成“故意杀人罪”。就本案来看，于欢持刀刺人是在狭小空间内遭遇言语辱骂、行为污辱和殴打，且是在公安派出所民警未能有效制止违法状态之下的激情举动，使用的工具也是在当时环境下找到的水果刀，并且其有过口头警告等行为，其主观上为阻止对方继续侵害。当公安民警再次赶到现场，他在对方离开后主动交出了水果刀。因此，其行为定性为故意伤害罪是符合事实的。而且，其故意属于间接故意。四、关于于欢的刑事责任分析依照刑法第20条第2款的规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻处罚或者免除处罚。”具体刑事责任可以综合考虑本案结果（1死2重伤1轻伤）、防卫过当、于欢及其母亲长时间被非法拘禁、被害人具有严重的过错等因素，在“应当减轻处罚”的范围内承担刑事责任。实际范围在有期徒刑3年以上10年以下量刑。赵秉志教授提出要“显著减轻”，也是符合法律规定的。但实际如何，还是等待二审的判决吧。另外，于欢是否能认定为自首，根据一审判决书提供的材料，也是具有极大可能的，关键在“自动投案”的认定。因于欢当时在警察再次返回接待室时及时交出了刀具，并随民警去接受讯问。自首认定是符合其条件的。最后，量刑还应当考虑刑事政策的需要。

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