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所谓正当防卫，是指为了使国家、公共利益，本人或者他人的人身、财产或其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不超过必要限度的防卫行为。 正当防卫作为法律赋予公民的一项合法权利，既不是一种报复，也不是一种惩罚，更不是一种私刑，而是在紧急关头为了制止正在进行的不法侵害，通过对不法侵害者造成一定损害来达到同违法犯罪作斗争，以保护国家和人民的合法权益的一种手段，是正当的合法行为，不具有社会危害性，不负刑事责任。因此，行使这种权利，必须符合一定的条件，不能任意滥用，否则，就可能给社会带来危害，使合法行为转为非法行为。如何正确把握正当防卫成立的条件，在司法实践中造成了一定的困惑。在此，笔者结合十几年的工作经验，就正当防卫成立的条件作一简单的探讨。 一、正当防卫成立的条件 确定正当防卫的条件必须以法律的规定为依据，脱离刑法的具体规定，正当防卫的条件便无从谈起。虽然《刑法》第20条对正当防卫作了明确规定，但这一规定是简练的、概括的，并不能确切地指明正当防卫成立的全部条件，这就要求我们必须以刑法的基本原则为指导，在刑法理论上加以补充和完善。正当防卫的合法条件是系列因素的统一，并不是一、二个因素的综合，只有全面理解这些因素才能判断某种行为是不是正当防卫行为，只有正确认识正当防卫的合法条件，才能全面理解正当防卫制度。正当防卫成立的条件有五个： (一)正当防卫成立的起因条件——必须有实际存在的不法侵害行为 正当防卫成立的起因条件是不法侵害的发生和存在。只能针对不法侵害实施防卫，这是正当防卫的本质所在。所谓不法侵害行为，是指客观上发生的社会危害行为。而社会危害行为是指行为人主观上具有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。但是，在一定条件下，某种侵害行为，在客观上具有社会危害性，而其行为人的主观方面并不具有故意或过失。例如意外事件就是这样，还有丧失责任能力的精神病人与不满十四岁的无责任能力人，实施侵害行为能否实行正当防卫呢?有两种不同的主张: 一种认为不允许采取正当防卫 ，因为正当防卫的前提是具有社会危害性的不法侵害行为，精神病人与未满十四岁的未成年人的侵害行为，虽有社会危害性但没有违法性，因此不能进行正当防卫。另一种主张认为应允许施以正当防卫，并不需要考虑行为人主观方面的因素。笔者认为，对于精神病人或不满十四岁的人的侵害行为是否可以实行正当防卫，应根据不同情况区别对待。如果防卫人不知道实行侵害行为的人是精神病人或不满十四岁的人，允许实行正当防卫；如果知道则一般不能实行正当防卫，可实行紧急避险。当然，在没有其他方法可以避免危险或迫不得已时，也可以实行正当防卫，例如精神病人甲持刀向乙追砍，乙紧急逃避中跑入一条死胡同，别无出路，而甲已赶到并向乙举刀砍来，乙不能因为甲是无责任能力人而等其砍死，这时则可实行正当防卫，将甲打倒或把他的刀夺过来。否则不符法理，也有悖于一般的情理。 正当防卫是法律为公民设定的一项权利，它只有遭到不法侵害时才能行使。如果不存在侵害，正当防卫就无从谈起。首先，必须有不法侵害存在，这就排除了对任何合法行为进行正当防卫的可能性，这里的不法是“违法”、“非法”的意思①；其次，不法侵害必须是现实存在的，不法侵害须客观真实地存在，而不是行为人所臆测或推测出来的；再次，不法侵害通常应是人的不法侵害；最后，不法侵害不应限于犯罪行为，还应包括属于一般违法的不法侵害。 目前，刑法学界就正当防卫的起因条件，存在着三个方面的争议: 1、不法侵害是仅指犯罪侵害，还是既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。笔者主张“有限制的犯罪违法侵害说”，即不法侵害既包括犯罪侵害也包括一般违法侵害。理由是: 第一，《刑法》第20条规定只要是正在进行的“不法侵害”，就可以实行正当防卫，并没有任何其他附加条件的限制；第二，违法性与行为人的能力无关，无论是精神异常者，还是未达法定负刑事责任年龄的人所造成的侵害，都在客观上违反了法律，都是违法的侵害，当然能成为正当防卫的对象。否则的话会使被侵害者处于极其不利的被动地位，并有可能纵容犯罪分子继续犯罪。 2、不法侵害是否包括不作为犯罪。笔者认为主要看其能否形成紧迫危害。例如，某火车站扳道工拒不履行扳道义务，这时，一列满载旅客的列车驶近，若没被扳道，则该列火车有可能会与其他列车迎面相撞造成车毁人亡的惨剧，这时，火车站的其他工作人员可以以正当防卫的名义用暴力迫使其扳道。但如果其不作为行为不能形成紧迫危害，则不得对其施以“正当防卫”。 3、不法侵害是否包括过失犯罪。笔者认为，当危害后果已经发生时构成过失犯罪，这时，由于不能形成防卫的紧迫感，所以就失去了正当防卫的必要性，因此，对过失犯罪，在通常情况下不存在正当防卫问题。 (二)正当防卫成立的时间条件——不法侵害必须正在进行 正当防卫的时间条件，是指可以实施正当防卫的时间；不法侵害正在进行，就是不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行阶段。之所以对行使防卫权的时间加以限制是因为在一般情况下，公共利益和个人利益完全可以由国家与法律加以保护，国家设有特殊的机关行使司法审判权，以对实施危害社会行为的人依法进行侦查、逮捕、审判和惩罚。而正当防卫则是国家赋予公民在遭受不法侵害的紧急情况下为保护国家、公共利益、公民个人或他人合法权益的一种特殊权利，因此，如果不法侵害尚未开始或者侵害已经结束，任何公民都不得行使正当防卫权。 首先，不法侵害必须是真实的而不能是虚假的。如果由于主观想象或推测，把虚假的不法侵害误认为真实的不法侵害而进行反击，给假想的侵害者造成伤害，就不是正当防卫，而是假想防卫。假想防卫属于行为人认识上的错误，不是故意犯罪，因此在司法实践中应依事实认识错误的处理原则来解决。有过失，则构成过失犯罪。 |
