其次,不法侵害还必须是正在进行的。所谓正在进行,是指不法侵害已经开始而尚未结束。不法侵害已经开始,一般来说可以理解为侵害人已经着手直接实行侵害行为。②例如,杀人犯持刀向受害人砍去,殴打他人者对受害人举拳打击等等,不法侵害就已经开始。但在某些情况下,虽然不法侵害尚未着手实行,但合法权益已直接面临侵害的危险,不实行正当防卫就可能丧失防卫的时机。在这种情况下,进行正当防卫也是适宜的。不法侵害尚未结束,是指不法侵害行为或其导致的危害状态尚在继续中,防卫人可以用防卫手段予以制止或排除。不法侵害的尚未结束,可以是不法侵害行为本身正在进行中,例如纵火犯正在向房屋泼汽油;也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中,例如抢劫罪犯已打昏物主抢得某种财物,但他尚未离开现场。上述两种情况下,防卫人的防卫行为均可有效地制止不法侵害行为,或排除不法侵害行为所导致的危险状态。有些情况下,虽然不法侵害所导致的危险状态尚在继续中,但正当防卫行为并不能将其排除,则应视为不法侵害已经结束。例如,纵火犯向目标物纵火后逃跑,已经造成了可能失火的危险状态,就无法通过杀死或伤害纵火犯的防卫来排除,对之采取正当防卫也就失去了适时性。概言之,我们认为,不法侵害行为结束的时间,应该是不法侵害行为的危害结果已经实际形成的时间,在这个时间以后,正当防卫行为必须停止。因为这时,即使实行正当防卫也不会再减小侵害的危害结果。③ 正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行,这是对行使防卫权在时间上的限制。在司法实践中,存在着防卫不适时的两种情况,事先防卫和事后防卫。事先防卫是不法侵害尚未开始,也未形成紧迫危害就施以防卫行为。事后防卫是在不法侵害行为的危害结果已经实际形成、侵害人已经达到了侵害目的、侵害人自动中止不法侵害、侵害人失去侵害能力或侵害人已经被抓获等的情况下再施以防卫行为。事后防卫有两种形式: 一、故意的事后防卫 ,又称报复侵害,是在不法侵害已经结束的情况下,对侵害人的某种权益进行打击的行为;二、因对事实认识错误而导致的事后防卫。在这种情况下,不法侵害已经过去,但由于防卫人对事实发生了错误的认识,以为不法侵害依然存在,而对其实行了所谓的“正当防卫”,笔者认为,对于因认识错误而导致的事后防卫,根据当时的主观和客观情况,正确予以认定。众多因认识错误的事后防卫,都发生在正当防卫的紧急情况下,属于没有预见也不可能预见的情形,一般不负刑事责任。 (三)正当防卫成立的对象条件——防卫行为必须针对不法侵害者本人实行 对于共同犯罪,因为参与犯罪的每个人都实施了犯罪行为,对每个共同犯罪人都可以实行正当防卫。对于未参与不法侵害的人不能实行防卫。不法侵害是人的积极的行为,是通过人的身体外部动作进行的。制止不法侵害就是要制止不法侵害人的行为能力。正当防卫必须也只能对不法侵害者本人实行,不能针对任何第三人进行。因为,如果离开了不法侵害者去实行“正当防卫”,是达不到制止不法侵害的目的的;若对没有实施侵害行为的第三人实行“正当防卫”,就必然会枉及无辜,因而也就不能称为正当防卫行为。 目前,在刑法学界,就正当防卫的对象条件,存在着几个有待讨论的问题: 1、动物能否成为正当防卫的对象? 我们认为,对动物的侵袭要作具体分析,不能一概而论。动物的侵袭大体上有三种情况1) 动物的主人故意驱使自己的动物去侵袭他人。例如,甲唆使其训练有素的猎犬去咬乙的家禽。在这种情况下,甲的行为是不法侵害,猎犬是甲毁损他人财物的工具,乙可以实行正当防卫。看起来,乙是对猎犬加以反击,损害的是动物,但实际上受损害的仍是猎犬的主人甲,即损害了甲的财产。所以,在这种条件下,反击动物的侵袭是正当防卫行为。(2)他人豢养或野生动物自己伤人,造成对人的威胁,在这种情况下,受到侵害的人自然可以进行打击,但是动物谈不上不法侵害,因而受害人的打击也谈不上正当防卫,只能是一种紧急避险行为。(3)某人的动物被别人驱使而侵袭他人。在这种情况下,由于防卫损害的不是不法侵害者的利益,而是与侵袭无关的第三者的合法权益,系紧急避险,不是正当防卫。 2、没有达到刑事责任年龄或者不具有刑事责任能力的人能否成为正当防卫的对象? (1)对未成年人的防卫问题。如前所述,正当防卫的起因一般是危害性较大的不法侵害,因此,对实施不法侵害的已满14周岁的人可以实行正当防卫。对于未满14周岁的人及精神病人,能否实施正当防卫?笔者认为,从原则上讲,对无责任能力人的侵害行为是可以实行正当防卫的。因为,无责任能力人的侵害行为,也是危害社会的行为,广义上讲属于不法侵害的范围。但是对于无责任能力的人实行正当防卫,需要加以一定限制。如果知道侵害人是无责任能力的人,防卫人对其进行防卫,不要轻易伤害他们。只有在合法权益遭到十分紧迫的侵害的危险情况下,当时当地无条件采用其他方法躲避或制止未成年人的侵害行为,即在迫不得已的时候,才可以实行正当防卫。 (2)对精神病人的正当防卫问题。由于精神病人没有责任能力,对其不法侵害,要尽量躲避,不能轻易实行防卫;只有在无法躲避,迫不得已的情况下,才能实行防卫。 3、对醉酒人的正当防卫问题。刑法第18条规定了醉酒人的刑事责任,人在醉酒状态中,并没有完全丧失辨认和控制自己行为的能力,只是有某种程度的减弱,所以对实施不法侵害的醉酒的人,没有理由不实施正当防卫。 (四) 正当防卫成立的主观条件——必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫,即防卫目的的正当性。 保护合法权益,表明防卫目的的正当性,是成立正当防卫的重要条件,也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的根据。只有防卫目的具有正当性,才能保证其行为对社会的有益性和排除其行为对社会的危害性。就防卫目的的正当性的具体内容来说一般可以分为以下三类:一是保护国家、公共利益对正在进行的不法侵害实行正当防卫;二是保护本人的人身、财产或其他权利的自我防卫;三是保护他人的人身、财产或其他权利而对正在进行的不法侵害实行正当防卫。这种动机可能是路见不平、挺身而出、见义勇为的正义感,或者是对亲属朋友的道义责任感。 就正当防卫的主观条件来讲,我们要注意区分形似正当防卫实为违法犯罪的以下四种情况: |