| 到目前为止的讨论所得到的结论是，语言考虑对于法律理论的可接受性设置了约束，但是对于法律性质的探究也不是任何术语或术语簇的意义的研究。那么，这样一种探究的对象是什么呢？许多哲学家都开始于一个未明言的基本直觉：BI 法律不得不处理这样的考虑，法庭依赖这些考虑来证成它们的判断是恰当的。我放任这个表述含混不清，因为要用它来把捉一种共同的基本直觉。许多哲学家把这个基本直觉作为一个无意识的起点，从而认为他们的任务就是精炼它来产生法律性质的一种哲学理论，事实上不过是对于这种基本直觉的详尽阐述。可能有人认为，这种基本直觉得到了语言学进路（甚至是得到了LC）的证成，这种想法影响了形形色色的哲学家。换言之，可能有人认为，“法律规则”和“法律事实”的意指与“法庭可以恰当地依赖的那些考虑”是相同的。但是，这是不可能基于语言学用法所具有的力度而被接受的。英国法的宪法传统情形提供了一个很好的反例。[1]在英国，宪法传统构成了英国宪法的主要部分，它们调整政府机构之间的关系。这种传统的一个例子是，若一个在下议院恰当地通过的法案得到了上议院的同意，那么国王是没有资格否决它的。按照最标准的英国宪法理论，传统的一个定义性特征是它们不是法庭可以基于它们做判决的考虑。如果情形是这样，那么按照这种基本直觉，它们就不是法律规则。这确实是戴雪（Dicey）的观点，它也为许多其他法律理论者所持有。但是这个结论得不到语言学用法的支持，因为很多本土说英语的人毫不犹豫地把各种各样的传统称为“法律规则”。拒绝上述的语言学进路之后，非常清楚，我提出宪法传统情形不是作为对基本直觉的拒绝，而仅仅是用它来拒绝这个建议：语言学方法使得我们必然具有这种直觉。事实上，它是与语言学用法相抵牾的，并且尽管它与LC是相容的，但绝对不是为它所证成或者为它所要求的。[200]我将假定BI是真的，并且在下面将说点东西来证成这个假设。我将不解释这个问题，即为什么如此多的人把它用作一个未经考察的假设（绝大部分是无意识地）来界定他们自己的主题并且由此塑造他们的理论。如果我表示许多人倾向于认为BI为语言学进路所证成是正确的，那么这对于愿意采纳BI而不作进一步的质疑提供了部分的解释。但是既然这个信念是如此明显地没有根基的，那么只要是想解释为什么法律哲学家在他们对于语言学用法的感知是如此目光短浅的话，那么就必定还有其他的理由。解释是简单的。绝大部分理论者往往是受教育而成职业律师（lawyer）的，并且其听众通常主要是由其学生所组成。他们非常自然并且是不知不觉地采用了律师的视角。律师的活动主要是在法庭上的诉讼，无论是实际的还是潜在的。他们不仅仅在法庭上进行诉讼。他们还起草公文，缔结法律交易，给当事人提建议等，同时总是关注着有可能出现的各种诉讼的可能结果，这些诉讼中，可能会质疑文件、交易或当事人活动的有效性。从律师的观点看，法律实际上除了对于法庭可恰当依赖的那些考虑外，别无他物。[2]律师的视角在于不经质疑地接受BI作为法律哲学的起点以及决定它的主题。但是也许BI不一定是不经质疑地接受的。也许它是可以为更根本的假设所证成的。因此，接受BI并不使得人们承诺要接受律师的视角。凯尔森可以看作一个有教益性的哲学家的例子，他采用了律师的视角，但没有意识到。如果他确实这样做了，他没有意识到，这很可能会得到普遍承认。实际上，绝大部分凯尔森的解读者要么没有注意这点，要么是低估这点。这是非常自然的。凯尔森本人就说他遵循语言学进路与制度性进路的组合：任何定义一个概念的企图都必须把指示(denoting)这个概念的那个词语的普通用法作为起点。在定义法律这个概念时，我们必须以考察下述问题而开始：一般称为法律的这个社会现象提出了一个共有的特征而区别于其他类似类型的社会现象吗？这种特征是如此重要……以致它可能成为可用来认知社会生活的一个概念的基础吗？[3][201]但是事实上，凯尔森对于他认为是恰当的方法论程序不过是虚晃一枪而已。他从来没有严肃地考察过任何语言学证据，并且在面对耀眼夺目的相反证据时，独断地假设法律是唯一使用制裁的社会制度（除了神圣制裁外）。[4]他事实上追求的方法论进路的线索在于他对法律理论必须是纯粹理论的坚持之中。他认为它是双重纯粹的。它的纯粹既在于没有任何道德论据，也在于没有任何社会事实。我将在下面转向没有道德性的纯粹性。暂时我们先着重没有社会事实的纯粹性。对此，凯尔森指向他的这一信念，即法律概念的分析与任何法律体系内容的确定根本不取决于法律对于社会或经济体的影响，它也不涉及到考察人们遵守还是违反法律的动机。由《纯粹理论》的方法论所标出的法律画面是纸上法的画面，即一种使用法律报告与法典书作为原材料来分析的画面。现在，对于法律研究忽视法律背后的社会实体的唯一可能的证成就是聚焦于律师视角的法律观念与法律研究。基于凯尔森采纳律师视角的假设，更容易理解为什么凯尔森受其最有名的两个学说所吸引。如果法律是由适合于法庭所依赖的那些考虑所组成，那么就倾向于认为所有法律都是对法庭所讲的。不仅如此，如果人们认为每个法律决定一个（组）潜在争端的结果，那么就会倾向于认为每个法律规定了一个救济（凯尔森说的是每个法律规定了一个制裁，但是他的制裁概念是如此宽泛，实际上除了宣告判断外，涵盖了所有救济）。归根结蒂，每个诉讼都是关于某种救济是适用还是不适用。我既不是表示这些学说是可行的，也不是表示律师视角必然会导致它们，而仅仅是表示，基于凯尔森采用这种视角的假设，它们变得可理解了。“基本直觉”说法律与法庭判决的理由有关。它并不是说法庭可以依赖的一切考虑都是法律考虑，它也不拒绝这样一种观点。然而，凯尔森本人拒绝了它。他视法律由制定法、案例法和习惯法所组成，并且他承认法庭还可以依赖其他的考虑，但这些都是法外考虑。就法律而言，当法律穷尽了而其他考虑起作用时，法庭具有自由裁量。[202]凯尔森对于这种立场的理由与BI毫无关联。它们派生自法律理论纯粹性的另一方面：它不具有道德考虑的纯粹性。对于凯尔森而言，法律理论不具有任何道德考虑，这是不言自明的。给定他本质上的情感主义伦理学，这是让法律理论成为“科学”的前提。但是这个论证显然是误解的，完全脱离于它对具体道德性质观点的依赖。法律理论的任务显而易见是研究法律。如果法律是这样的，那么就无法科学地研究了，结论显然是法律不是一门“科学”。人们甚至能够接受这个结论，即如果法律确实涉及到道德考虑，因此不能够“科学地”研究，那么法律理论将只研究法律中能够科学地研究的那些方面。人们不能得出的结论是，既然只有道德上中立的考虑能够科学地研究，因此法律是这样的，以致它的研究不能涉及道德考虑。既然凯尔森没有好的理由坚持法律理论应该免于道德考虑，那么他也没有好的理由以他的那种方式来给法律定界。他知道法庭确实依赖道德考虑。他视制定法、案例法和习惯法已经穷尽了法律的内容，即使他知道法庭非常恰当地依赖于并没有纳入立法、习俗与先例之中的道德考虑。我上面说BI并不要求把这种考虑看作法律。但是既然BI规定至少有些适宜于法庭的考虑是法律的，它对于任何声称这种考虑不是法律的人施加了一种负担，即要解释在它们与法律考虑之间的何种差别使得它们是非法律的，并且要解释为什么。凯尔森没给出任何这样的解释。他自己学说的逻辑可以用来反对他：如果制定法与判例法能够表达成法庭在某种环境下适用制裁的指令，那么法庭可以恰当地依赖的道德考虑也可以。如果法庭用来指导适用制裁的一切考虑都是法律考虑，即使这样做的道德考虑没有为立法、先例与习俗所纳入，它们为什么不是法律的一部分呢？美国的法律理论总是受这种思想的支配，即法律不过就是法庭所做的。美国理论者不仅仅采用了律师视角，而且跳跃到了这样的结论，法庭可以使用的一切考虑均是法律考虑。这种传统最精致且最有成就的代表性人物是德沃金。在过去十五年一系列的论文中，他从判决（adjudication）理论中发展出了一种法律理论。[5]事实上他发展出了一种判决理论，并且[203]混乱地且没作进一步的论证而将其看作一种法律理论。德沃金指出法官除了使用制定法与判例法之外，还必须使用道德考虑。他主张，他们应该使用的道德考虑是属于这样一种道德理论的，这种理论证成了约束他们的制定法与判例法，即它构成了法律的意识形态。[6]人们也许会同意也许不会同意这种判决理论。但无论怎样，人们都必须问一个独立的问题：这些考虑中的那一种构成了法律。然而，德沃金没有停下来问这个问题。他既没有陈述这个假设，也没有陈述支持它的理由，而是不假思索地假定法庭合法地使用的考虑就是法律考虑。然而从律师的视角看，德沃金把判决理论认同为一种法律理论是自然的。如我们看到的，律师的活动，直接或间接地围绕着法庭上的诉讼而考虑。从律师的视角看，专属于司法推理的考虑是同等相关的。一个律师必须让自己不仅仅关注立法与先例，而且也要关注与司法推理相关的考虑。因此，鉴于BI而加强了法律与司法推理相关的知识，一个律师发现从他自己的专业专注的视角看，没有理由不把法律理论与判决理论相等同。[1]对于宪法传统的经典讨论，见A.VDicey, Introduction to the Study of theLaw of the Constitution (London: Macmillan, 1885)。对于最近有趣的讨论，见G. Marshall and G.C.Moodie, Some Problems of the Constitution,4th edn. (London: Huchinson, 1967), esp. ch.2.[2]我的“社会学概括”应该看作是对真理的粗略近似；例如，在适用宪法传统上存在着专家宪法律师可供咨询。但是一般规则的这种例外并不影响论证的主旨。[3] H.Kelsen, General Theory ofLaw and State (New York: Russell and Russell, 1945), 4, 进一步参见5, 14 f.[4]我的主张不是说法律不诉诸于制裁，而仅仅是说在非正式的社会规范和非法律组织中，制裁也起主要的作用。进一步参见我的，Practical Reason andNorms. 154-62; H. Oberdiek, “The Role of Sanctionsand Coercion in Understanding Law and Legal Systems”, American Journal of Jurisprudence (1977).[5]德沃金的绝大部分论证都收录在Taking Rights Seriously一书中（London: Duckworth, 1977）。也参见他的“ No Right Answer”,载于P.M.S Hacker and J. Raz(eds) Law, Morality and Society (Oxford:Oxford Univ. Press, 1977)[6]参考“Hard Cases”,载于Taking Rights Seriously.也参见我的解释与批评， “Prof. Dworkin’s Theoryof Rights’, Political Studies (1978)。摘自拉兹：《公共领域中的伦理学》，第9章《法律的性质》，“律师的视角”一节 |
