拉兹论法律发展的内部逻辑（之三）：法庭的受导权力

上述提及的两类受导权力就是法律有能力自我发展的范例。它类比于立法的受导权力，人们通常将后者理解为常被讨论的法律的内在逻辑，即法庭通过遵循其自身设定的指南而改变法律的能力。这种类比也解决了一开头所提出的困惑：法律如何能够提供一种新的规则，且不能鉴于它是法律上提供的这一事实而已是法律的一个部分？我们用两种法律学说作例子。第一，一种倾向于腐化公共生活的契约是不合法的。第二，一个人有照顾另一个人的一个义务，“在该时、该地、该人所处的那个环境下，一个有理性的人心中会产生，[245]另一个人在该环境下很可能会受伤害，从而要求他小心谨慎而避免那种可能的结果”。（Nova Mink Ltd. v. TransCanada Airlines[1951] 2 DLR 241 at 254）。考虑下述两种（用来）适用这些原则的假设性判决：1，这样一种契约被认为是不合法的，其中一个地产开发商同意在一项选举活动为一个候选人提供资金，回报则是该候选人一旦当选，则提议建设一条道路来连接两处地产。2．人们认为调查人对于任何委托调查的人和他们授权要调查的那些人有关照义务，但是对任何其他人则没有。我把这两点视为理所当然的。第一，尽管第一案件中的判决是以特定的语言参考具体的案件而表达的，但这种判决却是立基于一种适用于一组案件的一般命题。这在很大程度上为“司法判决是理由充分的（reasoned）”这一要求所蕴含。（这个要求不要与“给出理由”的义务相混淆。陪审团不受要求给出理由，但是要求他们得到理由充分的判决。第二，在所有法律体系中，司法判决都是一种法的渊源，即如果已有遵循它们的司法惯例的话，两个例子中的法律命题会成为当地法律的一部分。类似英国的一些国家存在一种正式的先例学说，它允许一种捷径（short cut）：甚至在司法判决凝结为一种惯例之前，它们就能够产生有约束力的法律规则。判例说通常使得上级法庭的单个判决被确立为一个新的法律规则。但是在所有司法体系中，即使是那些没有一种判例学说的体系中，司法惯例也是一种法的渊源。包括我自己在内的许多理论者都主张法律是一种由司法机构执行的制度化规范体系，并且解释为什么即使没有任何明确的赋予，这还是蕴含了法庭具有制定法律的权力。我还是要提到，这并没有否认法庭有时候会在法律上犯错。众所周知，习俗可从那种明显冒犯先前存在的习俗的行动中产生。回到我们的EC例子：当欧洲司法庭宣布罗马公约119款可以直接适用的时候，它很可能已经犯法了。但是既然现在它的决策已经固化进了法庭的习俗规则，而适用欧共体法时它固化进了国家法庭，那么它就已经成了一种欧共体规则。让我们回到这样两个例子，某些契约由于妨碍行政自由裁量与调查人关照义务，因而是不合法的。它们所描述的那种判决改变了法律吗？我视为理所当然的这两点只是确立了判决能够改变法律，而不是它们确实改变了。它们改变这个法律是因为，一旦理由充分，它们是基于[246]一般性的规则或原则，并且因为情形必然是，至少当司法判决固化进了司法习俗时，它是一种法的渊源。但是这几点并不确立判决，即使它们凝结为司法习俗，事实上改变了法律。情形可能是，它们不过是反映了法律一直都是的那个样子。记住议会立法也是这个样子的。它是一种法的渊源，但并不是每一个议会法案都改变了法律。有些法案不过是巩固法案，不过是重新在一个法典中制定以前几个法典里发现的条款。要确立我们例子中的判决改变了法律，我们要确立的不仅仅是它们是法律的渊源，而且要确立它们所做的不止是重复现有法。在论证这些法律确实改变了法律时，我假定它们要么设置了一个有约束力的先例，要么是凝结成一个司法惯例。我也假定，除了上面设定的一般原则外，这是它们（打算）适用的，不存在其他的法律规则直接地决定这些案件中所判问题的结果。给定这些假设，例示的判决没有改变法律的任何论证将不得不主张它们不过是重述了上述设置的两个一般原则所蕴含的东西。当然，有可能两个判决错误适用了它们要打算适用的原则。它们可能会得到与这些原则相歧异的结论。在那种情形下，给定它们是一种法的渊源，不得不承认它们改变了法律。它们错误地改变了法律，但尽管如此，它们还是改变了法律。然而，有趣的情形是法庭并没有错误地适用原则的那种情形。这种情形开启了两种可能性。法庭的判决可能是该一般性原则所要求的，或者该原则对于当下的那个问题是不确定的。为了论证让我们假定第一个原则，即倾向于腐化公共生活的契约是不合法的，规定了在第一种情形中的结论，即用竞选支助来换取得选后如何行动的契约是不合法的。并且让我们假定第二个原则，即一个人的关怀义务是由一个理性的人在那种环境下会做什么而评判的，对于下面这个问题是不确定的，即调查者对于那些他并未得到授权但依赖于他的调查的那些人是否具有关怀义务。在做出这些假设时，我们并没有假定第一个原则无论如何都是确定的。所假定的一切不过是它对于我们第一个例子中的案件给予了明确的答案。我们假定第二个原则对第二个案件没有给出明确的答案。这并不意味着它对所有案件都是不确定的。通过规定关怀义务遵守理性人的判断，它确定了许多案件的命运，其中有健全的论证来确定一个理性者的观点会是什么。[247]它不过是假定它在第二个例子中是不确定的，即对于理性者在那个案件中会做何感想没有任何健全的论证。如果第二个案件中的原则对于该案中的问题是不确定的，那么它既没有蕴含判决依赖的那个规则，也没有否定它。既然在该案中确立了那个规则，并且在此之前它不是已定法，给定我们的假定，那么第二个案件确实发展了法律。的确，在直观上人们不愿意说法律在该案中改变了。这是因为“改变”通常用来传达一种方向的改变，或者是对现存情境的变化，这种变化是足够重要，以致可以实质性地或相当大地使得对象不同于以前。在这种意义上，不存在变化。这里的法律是按照其以前的那种方向与精神，得到细节性的修补而发展的。这也由以下事实所表明，即我们也愿意称法庭是在适用这个原则，即使该原则并没有指定这个案件的结果。我们之所以这样是因为判决不仅仅是要与原则相一致，而且也是如此设计的，并且因为要么是没有任何竞争性的原则为法庭所声明来指导达到其判决，要么有这样的声明的话，它也是词典式地低级的。然而，这个判决还是改变了法律，只是改变只意味着，作为判决的结果，法律在一个具体点上不再同于以前了。它曾经不确定的那个地方现在确定了。更困难的案件是第一个案件。正确地适用“倾向于腐化公共生活的契约是无效的”这一原则并不能产生这一规则，即“确保竞选资金支助而回报以允诺得选以后如何行使权力的契约”是不合法的。它是通过推理链条而产生这些规则的，即有关承认这种契约的有效性和其道德可欲性可能会产生什么后果。我将假定在那个推理链条中，有两个考虑是极重要的。第一，当官者承担其权力的同时要具有这样的法律职责（即他们当选后不能改变对公共问题的观点）是不可欲的。第二，在理想的意义上，个人的财富不应该决定其政治影响。我的主张是，在这种案件中，新决策确实改变和发展了法律。它确立的规则是一种新规则，在此之前并不存在那个意义上的法律。我那样说不过是说了法律职业的普通观点：我不过是重复普遍承认的事实。（为什么法律职业的观点应该视作决定了这类事实，其理由在此无法探讨。）既在我们探查这样一种判决过程时，也在我们预估它们时，这都是一清二楚的。当我们考察美国最高法庭对比如表达自由的判决的发展时，即使当我们把注意力限于正确地适用美国宪法第一修正案时，[248]我们都知道，总体观点是那些判决极大地发展了在USA对表达自由的法律保护，并且那些管辖表达自由的许多原则最近都变成了法律的一部分。它们正确地适用了第一修正案，但是它们直到在法庭的法理学中得到了神圣化后才具有法律的约束力。类似地，当我们第一印象就期望在一个案件中有这样一种判决时，我们知道我们在期望法律的一种新发展。一个律师就我们例子中的契约的合法性向其当事人提建议时，在这个案件第一次进入诉讼之前，他会告诉他一般原则，并且向他提出这意味着法庭应该会宣告这种契约是不合法的。但是他也会警告他的当事人，这是一个第一印象的案件，在这个问题上没有任何法律权威，并且给定这个法律到目前还是没确定，很多东西都取决于法官的政治与道德信仰。他可能说，这个案件会创设一个重大的先例，可以帮助在新的方向发展一种蛰伏的法律原则。我已经详尽阐述了这些常见的反应，因为它们是这个断言的根基，即类似于我们例子中的判决改变了法律。但是这些普通的知觉，尽管是非常有说服力的，本身并没有如此的决定性。它们可能敏感于不同的解释，无论如何，只要我们相信它们并没有反映任何重要的区分，或者它们是混淆且不融贯的，那么我们就可以拒绝遵循它们。但是所述反应反映了一个既中肯又重要的区分。很清楚，即使许多一般性的法律陈述并没有逐字地重复法典或先例的内容，但它们依然是真的。因为这些陈述为其他的法律陈述所蕴含，后者（也许与一些进一步的真事实前提一起）确实直接描述了法案或先例的内容，所以前者是真的。诸如我们例子中所说的“那种契约陈述是不合法的”要到给出了那个意义上的判决后才是对的。这并不为一个现存的法律原则加上更进一步的真的事实前提所蕴含。它的证成要求并且取决于道德推理，特别对于有关下面两种不可欲命题的推理：允许个人财富影响个人的政治权力是不可欲的，允许公共官员当官时受限于事先所做的“对他们如何运用这种权力”的法律承诺是不可欲的。换言之，我们所描述的反应反映了我在其它地方称为渊源论的信念，即法律无需诉诸于道德论据，只通过社会事实就可认定。要先于判决就确立此种契约的不合法性，除了依赖道德论证之外，不存在其他的方式可以论证存在一种法律规则使得这种契约是不合法的。因此不存在任何这样的法律。[249]渊源论把捉了有关法律的一种重要事实吗？划分道德与非道德对话的一般重要性（其重要性并不预设这个区分是明确的或者这些范畴是完全穷尽的）表明基于它的区分很可能是有活力的和重要的。但是其重要性往往为其支持者所误解。他们通常认为它是基于确定性而重要的，而认为道德论证天生就是不确定的。我认为，这是一种错误。最好的情况下，这里也存在着一种复杂的程度差别。相对于许多事实性命题来说，许多道德命题更为确定，并且争议较少（谋杀一个健康的无辜者是错误的，这比任何经济理论都更确定并且争议更少）。体现于渊源论中的洞见是区分得到了权威性的公共认可和没有得到认可（有效或无效的）的道德考虑是很重要的。但是如我和其他人之前对这点的讨论那样，让我们就此止步，并且回到我们的主要问题上。我已经花了很长的时间来论证我例子中的判决改变和发展了法律，因为一旦这点确立了，法庭在这种案件中的法律情境和下级立法者受制于受导权力的法律情境之间就有着明显且醒目的类似性。我们已经提及到了两者都有权制定法律。在这个例子所阐明的情境下，法庭的权力也是受指导的，即他们受制于规定目的的义务，权力的使用只为服务于这个目的，且吩咐法庭使用其权力来达到这些目的。这些目的体现于一般原则中，例如，宣告所有倾向于腐化公共生活的契约的不合法性。处理所有落入此类一般原则的案件时，法庭可以发展法律，但只不过是为了获得这个原则所设定的目的而已。当发展法律以满足不同案件的环境时，我们预计法庭会受所适用的一般原则所指导。我们根据它们这样做的成功来评判它们的成就。如果它们的判决没有服务于管辖性原则，那么它们就没有履行其义务。德沃金提出，法庭只有在先前存在的法律没有能力指出一种解决法作为当前诉讼问题的唯一正确解时，法庭才能改变法律。实际上尽管许多人在所有其他点上都不同意他，但也接受这种观点。我在其他地方已经论证过这是一种错误的观念，它忽视了这样一个事实，即法庭有权不仅仅是补缺，还可以撤消一种有效的规律规则，以另一种规则来代替它。受制于受导权力的下级立法者具有一种法律义务来制定具体的规则。如果他没有这样做，如果他制定了不同的规则，那么他就违反了义务。更普通的是，对于这种义务违反不存在法律救济。但是偶尔这种法律救济[250]是可得到的，它们可以包括一种书面训令的命令或者是一种积极的法院禁令，要求立法机构必须制定它有义务要制定的那些规则。毫无疑问，尽管有这个事实，即在某种程度上，法律在这种情境下指向了一种独一无二的正确规则，但是那个规则直到制定之后，它才是法律。这点没有多大争议。所忽略的是这个事实，当法庭受制于受导权力时，这也同样为真。那么尽管对于该案有一个独一无二的正确解，但还是直到法庭给予法律上的约束力之后，它才是法律。直到那时，情形才是法律给法庭施加了要确立一种新的法律规则的义务，但是那个规则在先于法庭判决之前也是一样无效的，正如同下级立法的那一块，这是官员有法律义务要制定的规则，但在它的制定之前这个规则也是无效的。摘自拉兹：《公共领域中的伦理学》第11章 “法庭的受导权力”一节

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