| 我已经表明，从律师的视角看，凯尔森与德沃金的分歧必定是后者胜出。但是我们也看到，既不是基本直觉BI，也不是语言学进路对此裁定有所贡献。它们与凯尔森和德沃金的理论都是相容的。[1]正是律师的视角产生了这一裁定。然而，在采用律师视角作为一个人根本的方法论立场时，还是存在着某些固有的不可行之处。法律职业与司法体系在社会中的重要性是不可否认的。它们成为一个独立研究的对象并且把法律理论看作那个研究，这是完全恰当的。然而，完全只从律师的视角来研究这种制度，这是不合理的。[204]它们在社会中的重要性来自于它们与其他社会机构的互动以及它们在更广泛的社会语境中的核心地位。法律是有益于一般社会的学习者的，并且，特别是当探求法律的性质时，法律哲学必须从律师视角往后退，这不是为了忽视它，而是为了在一个更宽泛的社会组织视角与一般的政治制度的视角来考察律师与法庭的定位。在法律哲学史上，制度性进路具有许多代表性人物。它对于英国法律哲学的影响主要归功于奥斯丁的影响（他将它与语言学进路相组合）。他追随边沁，首先解释了政治体系的性质，进而置身于政治体系内来解释法律的性质。哈特是当代这种方法的杰出践行者。[2]既在对国家的分立性的讨论，也在他对二阶规则（secondary rule）的出现以及最低自然法内容的讨论中，在社会与政治需要的语境下，他考察了法律涉及到新型政治制度（既有立法的，也有司法的）的出现。[3]受制于LC的制度性进路看来比其两个竞争对手都要优越。尽管语言学进路在施加限制与提出洞见上是有用的，但是它必定无法产生定论。尽管律师视角是基于健全的直觉，但是把它作为终极的起点是专断的。制度性进路竭力提出一种对于核心政治制度的分析，既然这种分析符合LC，它应该作为对法律的分析而被接受。从它的观点看，BI是一种可证成的后果，上述标出的在凯尔森与德沃金之间的分歧将有利于凯尔森而得到解决。为了阐明后一点，我将暂时偏离这些页码对于纯粹方法论的反思，纲领性地指出这种制度性进路的一些特征，即与凯尔森与德沃金之间问题相关的那些特征。[4]从制度性观点看，基本直觉是做进一步批判反思的起点。[205]视法律概念必定与司法体系有关，这是完全可行的，但什么是一个法庭不可或缺的特征，且为什么它们对于政治组织是重要的呢？三个特征刻划了法庭：1，它们以解决争端为目的来处理争端。2，它们颁布权威的规定来判定这些争端。3，在它们的活动中，它们必定受到至少部分是实证主义（positivist）权威的考虑。第一点并没有蕴含法庭并不从事解决争端之外的其他活动。它们常常管理不动产与破产，从事某类人的事务等。第一点不过是断言，无论法庭还从事多少其他的活动，但它们之所以是法庭是因为它们力求解决争端。这一点与BI并置时，可以解读为在说，它作为法庭，即解决争端，这对于我们理解法律是关键性的。但是我完全不确信事情就是如此。但是看来更可行的是，法律存在的关键是法庭的其他两个特征（这些特征能够并且在许多法律体系中为其他的，尽管也许是没那么重要的制度所具有）。然而，我在此不会论证这点。上述对法庭的定义的第二分支，即它颁布权威性规定，看来是自明的。尽管如此，对于有关“权威性”规定的意义作几句解释还是有必要的。首先，我要交待清楚，无论是这里还是在下面，我使用“权威性的”是作为“声称是权威性的”的缩写，即法庭、相关的人、它们所属的组织或它们的组织所声称的。这里没有表示这种声称是有道德根据的。法庭对于一个争端之优缺点的意见是权威的，其约束的方式是我的意见所不具备的，这不是因为我对于争端没有意见（我有时候是有的），也不是因为我的意见是不专业的（它可以是的），再次也不是因为法庭从来不犯错（它们有时候就犯错）。这个理由就在于法庭对这个意见的叙说（utterance）本身被它声称是服从它的理由，然而我叙说我的意见并不能声称是服从它的理由。最好的情况下，它也只相当于告诉相关者一种理由，这种理由的存在是独立于我的叙说的。这个定义的第三支的必要性，即法庭应该是，至少部分地要受到实证主义考虑的指导，可以由沉思其否定而看得非常清楚。存在这样的仲裁形式，其中仲裁者不受约要遵守任何权威性的实证主义标准，只受有关案件优缺点评判的指导，并且做出公正的判断。我们能够设想一个采取完全相同形式的纯粹道德裁决。实证主义考虑就是其存在与内容[206]不诉诸于道德论据而可以确定的考虑。[5]法典与先例就是实证主义考虑，然而正义的道德原则就不是。一个道德裁决者在他的审思中将依赖所存在的实证主义标准，但是他不会将其看作权威的。但是除非人们将某些实在标准，诸如习俗、立法或先例看作是权威的，否则人们就不具有法庭。我们直观地把法庭看作一种政治制度，从中我们能够学到的就这么多。我们如何能够把这种理解作为一种基础，从而奠定一种法律性质的一种完备学说呢？线索在于权威性的实证主义考虑的出现对我们的法庭观念是不可或缺的，按照BI来说，这种观念为法律性质提供了制度性钥匙。对于法律性质的充分学说，我们能够表达一个额外的约束（这句话要单独作一段）AP 法律只由权威性的实证主义考虑所组成。与个人行动的类比将会有助于解释这一点。在个人对于某个行动前景的态度上，我们是有可能区分审思阶段与执行阶段的。在审思阶段，个人会考虑各种可选方案的优缺点，而当他达到结论应该怎么做的时候，审思阶段就终止了。要是当他形成了一种做某种行动的意图时，接踵而至的就是执行阶段。在执行阶段，一旦时机成熟，他就开始行动。当意图形成之时，也就是审思终止之时，尽管可以重新开始审思并且可以搁置甚至撤销意图。有时候意图会决意于某种决策，表明不情愿重启审思。无论如何，意图的存在表明要做什么的问题已经解决了，个人已经做好行动准备了。但并不是每个行动之前都有这两个阶段，或者有其一。有时候个人行动根本就没有预先的审思或意图。有时候，这个阶段出现了，但另一个阶段则否，更多的则是两阶段之间的界限是极为模糊不清的。然而，这种一般性的区分是极端重要的：人们若想对各种行动方案的优缺点有一个深思熟虑的观点的话，那么审思阶段是必不可少的，而人们若要能够在行动之前事先做好计划，下定决心实施该方案，那么执行阶段也同样是必不可少的。对于大型组织而言，审思阶段和执行阶段之间的区分对于确保有计划和有效率的制度性行动是不可或缺的。制度中的这样一种区分通常包括了不同人之间责任的划分。有些人负责审思与决策，另一些人则负责执行。一般而言，社会[207]合作，无论是消极的（人们不彼此伤害），还是积极的，都能视为由某种社会制度所决定、个人所执行的社会活动形式。有些社会允许个人作为一份子参与决定其合作行动的方案和其他计划。但是即使他们也不得不区分审思阶段，即个人对于决策过程有所贡献的地方，以及执行阶段，这里也许正是那些人受约束来遵守这些决策。在审思阶段，要做什么的问题要受到基于一切类型考虑的论证。道德特性的理由通常是支配性的。一旦满足相关的社会制度这一问题得到了确定，那么它的恰当机构将表达“社会意图”，亦即它发布权威性的指令。既然这种指令表达了审思阶段的结论，且它属于执行阶段，由此不用诉诸于进一步的道德论据，它就是可确定的。那些考虑据定义就属于审思阶段，只有实证主义考虑才能属于执行阶段。不仅如此，执行考虑是有权威约束力的。根据相关的社会制度，受制于这些指令的人通常并不允许挑战或质疑它们的有效性或结论性。因为这样做无异于重启审思过程，除非对于这样做的自由进行限制，否则考虑就不可能看作是执行性的。因此，只要可以自由地争论，那么就没达到执行阶段。因此，执行考虑就是权威的实证主义考虑。这将我们拖回到法庭的定义。它包括这两个事实，它们在部分程度上是受到权威的实证主义考虑的指导，它们还颁布权威性的规定（这是由法庭成员所颁布的，其本身就是权威性的实证主义规定）。这表示，法律是由对法庭有约束力的权威性的实证主义考虑所组成，并且本质上属于其所属的政治制度（国家、教会等）的执行阶段。由此导致的画面是让法庭既适用法律的（即权威性的实证主义）考虑，也适用非法律的考虑。它们既依赖于执行性理由，也依赖于审思性理由，然而，法律只属于第一类理由。上述提出的两阶段画面可能会使人们对这种学说感到吃惊，根据这种学说，法庭受到属于两阶段的考虑所指导。但是这种吃惊不过是归因于上面对于两阶段表达的过度简化。人们可能会交错决策过程，以几个独立的步骤来朝向“纯”执行阶段。首先，例如，个人决策按照经济考虑的平衡来行动，并且贬低声誉考虑。然后他决定否决一半选项，因为其余选项中至少有一个[208]得到更好的经济考虑的支持等。法律通常也以类似的方式进行。在许多问题上，法典只过是代表了走向“纯”执行阶段的第一步。它们可能必须得到委托立法的补充，也许甚至要由进一步的行政行动所补充。有时候来到法庭的诉讼问题并未达到一个“纯”的执行阶段，法庭不得不诉诸于非法律的，亦即非执行的，考虑来解决争端。即使这个画面也还是过分简化的。例如，它表示直到司法层次还存在审思阶段永远是令人遗憾的。然而，真相远不是如此。尽管人们事先会形成总体意向（我会在诺丁汉过夜），但是直到最后一刻才决定具体细节（我到那里再选择旅馆），这通常是有利的。同样的理由也表明，特别当处理大范围的事情时，事先不把细节抠得过死，这往往是更好的。这对于搞定执行理由也是更好的，即法律只确定框架，并且给法庭留下空间在那个框架里适用审思性理由。无论情形如何，我们在此的关注不是评论制定法律的各种策略，而是评论法律的性质。我们的分析只产生了一个成分：法律是由法庭可强行的权威性实证主义考虑所组成。很清楚，并不是所有满足此条件的考虑都是法律的一部分。我们还必须加上其他的条件。然而，法律由法庭（如BI所要求的）可强行的权威的实证主义考虑所组成，这一事实是由法庭的定义所表明的，并且为这一事实所支持，即法庭作为法律制定者与法律执行者的两种功能的区分耦合于有确定法律的案件和有不确定法律的案件之间的区分。它得到了下面事实的进一步支持，即在部分程度上，任何基于这个特征的法律的分析聚焦于对于社会组织一个极重要的区分：在审思阶段与执行阶段之间的区分。[1]我们可以论证，进一步的语言学证据可以既支持这种理论，也支持那种理论。然而，我相信，如果没有理论考虑的支持的话，语言学证据本身很可能是不确定的。参见我的The Authority of Law (Oxford: Oxford Univ. Press, 1979), ch.3.[2]参见他的The Concept of Law；和“Kelsen’s Doctrine of the Unity of Law” 载于Howard E. Kiefer and Milton K.Munity (eds), Ethics and Social Justice(New York State Univ. NY Press 1970).[3]一般地参见对哈特的法律的讨论，P.M.S Hacker, “Hart’s Philosophy of Law”载于P.M.S Hacker and J. Raz(eds) Law, Morality and Society。对于哈特理论相关方面的批判讨论，参见 J.M. Finnis, “Revolutionand Continuity of Law’ 载于 A.W.B Simpson (ed). OxfordEssays in Jurisprudence (Oxford: Oxford Univ. Press, 1973); Dworkin, Taking Rights Seriously, ch. 2; Raz, The Authority of Law, chs. 5, 9.[4]我对这些观念做了进一步的讨论，参见Practical Reason and Norms, ch. 4和The Authority of Law, ch.3.[5]注意到它没有要求可以不诉求于道德论证而有能力适用标准。指导法庭好象他们是道德立法者那样行动的法典就是一个实证主义标准。摘自《公共领域中的伦理学》第9章 《法律的性质》“制度性进路”一节 |
