| 给定道德的这种观点，在法律与道德之间关系的一种新论点看来蛮吸引人的。法律推理就像经济推理或有关水暖工推理一样，是一种服从其自身规则的专门类型的推理。道德推理能够确立一般的法律或特定国家中的法律是否具有道德约束力，为了使得其成为道德上该是的那个样子是否需要改革。鉴于这点，更一般地说，立法制定法律的艺术是道德推理的艺术。但是法律推理是对实然法的推理，一般而论它是不受任何道德推理的影响的。人们能够对法律推理做道德推理，但不是在法律之中，即不是作为其一部分。我称这为形式学说。[1]它是一个很难维护的学说。首先，有一个问题，即法律资源是否足够来为法庭提供必要的资源来既服从法律又遵循形式主义学说。其次，调和此学说与法律实践存在着困难。最后，存在的是这个道德问题：形式学说在道德上是可接受的吗？让我来解释。无论法律理论之间有什么差别，但在相当大的程度上它们还是同意法律最终是与（立法的、执法的、司法的）法律制度和其活动相关联的。法律指导这些机构在它们的权限之内行动，好象它们的意图（以法律规定的方式所表达的）会制定法律一样。我们可以论证，并不是一切法律机构的意图都会转换成法律，也并不是所有影响法律的意图都会达到预期效果。我们还可以论证，法律并不为制定法律与适用法律的机构的意图所穷尽。但是无疑它们组成了（至少是一部分）法律的核心。故让我们花几分钟来考虑这种核心。既然法律——在其核心——是人类机构意图影响法律的活动产物，它反映了不同时间掌控这些机构的不同的人持有的目的与信念是多元的，这就是极自然的一件事情。[331]发现反映在法律之中的价值与目标和目的是相冲突的，这也是自然不过的。[2]显著地，如果我们的唯一关注就是搞清楚，为了服从法律制定者的意图、目标或目的，我们应该做什么，那么我们就会发现自己经常面临着相冲突的指令。这些冲突不可能仅仅诉求于冲突解规则而得到解决，因为它们本身就是从法律制定者的意志中产生的。这一点具有两个方面。首先，假定人们信赖诸如后法废止前法（lex posteriorderogat lex anterior）或者是专门法废止一般法（lex specialis derogat lex generalis），因为它们被纳入了该国的解释法典之中。那么问题就出现了：为什么要给予法典制定者的意图相对于它要取代的法治意志的那种优先性呢？此问题可很容易地给出好的答案。但是它们并不是派生于——无论如何不是唯一地——任何这样的主张，即法律制定者想要他们的立法受到对法典解释的管辖。[3]第二，没有任何这样的规则能够解决所有这样的冲突。无论我们多么谨慎与穷尽地表达冲突规则，但总是有冲突无法得到它的赦免。这是语言与意图的开放结构所得出的标准论证。[4]此外，没有任何实际的法律体系好象逻辑上可能的那样，完备和穷尽地表述了解决冲突的规则。这不是因为法律制定者没有逻辑学者那么聪明，而是因为适用的绝对确定性既不是它们唯一的优先性，通常也不是最高的优先性。因为意识到法律对于其主体生活可能产生的影响，在有些环境下适用规则可能对人们的生活产生不确定的影响，所以它们对规则的提出是很小心的。它得出，既作为必然性的问题，也作为健全实践的问题，只要法律是只立足于法律制定者的行动与他们的意图，它就使得形式主义与服从法律不一致。服从法律要求法官要么断案支持原告（控告者），要么支持被告（被控告者）。[5]另一方面，如果法律[332]只立足于法律制定者的行动，那么法庭只根据法律基础在有些场合下——有些人会说非常频繁地——无法支持任何一方，这样它就是没有足够确定性的。当然，这个论证并没有驳倒形式主义。你很可能说它驳倒了这样的建议，即法律只来源于，或说只依赖于法律制定者的行动和意图。我称最后这个观点为渊源论[6]。要点在于，即使人们拒绝渊源论，人们也必须拒绝伴随它的形式主义。理由是显而易见的。如果法律是由渊源论所指示的考虑所决定，那么我们可初定地论证，适用法律是可以免于道德考虑的。按照这种渊源论，有关实然法的推理是自主的。当然，这对于形式主义立场无所助益，因为它得自于渊源论——如我们刚才看到的——法律推理除了适用法律之外还有许多东西，如我一直称为的，其余的按照法律的推理（可论证地）是适用道德考虑。另一方面，如果人们试图挽救形式主义，声称法律推理为对“什么是这个问题的法律”的回答所穷尽，那么人们不得不在法律的确定中容许非基于渊源的考虑。由此出现了这个问题：它们来自于什么？为什么法院必须受它们的约束？渊源论也面临着这些问题。但是在那里它们至少可以与形式主义初定一致的方式得到回答。在由渊源论所限定的考虑范围内，法律推理是有关法律机构的行动、目标与意图的含义，法院之所以应该服从它们，是因为，也在那个程度上，权威学说确立的这些法律机构享有合法权威。[7]当我们步出渊源论范围之外而到这样的考虑，它们在法律推理中起作用，但是不能以符合渊源论而提供，权威学说就没用了。权威学说只能适用于立足于渊源的标准，因为它们是唯一的标准，是在原则上能够具有权威的那种机构的活动的产物。我已经把法律推理分为有关法律的推理和按照法律的推理。第一个为渊源论所管辖，第二个[333]我相信是非常直接的道德推理。承诺渊源论并没使个人承诺形式主义或法律推理的自主性。形式主义者所面临的困难是清清楚楚的。他不得不产生判决的一个根据体系，这个体系能够合理地被认为是比任何替代都要好的，具体而言是这样的根据体系，相对于直接命令法院进行直接的道德推理而言，它能够合理地被认为会导致更好的法律判决，它有能力在适用中不援引道德考虑。除了权威考虑之外，我不知道还有任何判决的根据体系能够满足这一双重条件。我们应该注意到对这种推理思路的两种误置的反驳，并且把它们打发掉。首先，可能有人认为，在假定法律推理不止是涉及到确立什么是法律以及把它适用于具体案件或案件组时，我回到了我早前所做的区分，即按照法律应该做什么和综合考虑应该做什么的区分。那个难道不是在确立法律与超越它之间的区分吗？不是如此。法律本身就正常地指令法律适用法外考虑。意大利法律直接命令法院适用欧共体法律、国际法或中国法于一个案件。它可以指令法院参考公司或一个未表述的协会规则与章程来解决争端，或者参考商业惯例或道德规范。在所有这些情形下，法律推理理解为按照法律的推理，不仅仅涉及到确立法律。法律给予法院以道德上不可接受的指令这一可能性仍然是存在的，在那些情形下，综合考虑应该做的还是很可能与按照法律应该做的相对立。第二，可能有人认为，给定我的假设，即法律可能与道德是对立的，我没有任何权利假定形式主义必定如我说的那样，“产生一组根据，它支持的判决能被合理地相信要比任何其他的选项都要好”。有人可能反驳，这个假设预设了法律与道德之间存在着我拒绝的那种必然联系。情况并非如此。我假定道德与法律并没有任何必然的联系。然而，我认为这是一个必然真理，即人们做他们所做的任何事情是因为他们相信这是好的或有价值的，无论他们的信念可能是多么错误或不计后果的。[8]给定法院是由那种只以他们设想成有价值的方式而行动的人所掌控，[334]除非裁决原则能够合理地认为是道德上可接受的，即使这种思想可能是错误的，否则它们是不能幸存的，即不会为法院所遵循。故让我们回到主要的论证。到目前为止，我论证了法院不可能既是形式主义的，又能服从要求它们不以专断的方式在当事人之间断案子的法律。论证继续，给定法律判决对于人们的生活有着巨大的影响，它们必须至少看起来是道德上可接受的。这意味着法律推理只有基于两阶段论证才是自主的，即只有存在这样一组考虑，它们不使用道德考虑就能适用，并且法院适用它们看起来在道德上是可接受的。权威学说为立足于渊源考虑的适用提供了这样的限定。但是由于完全只按照渊源论的法律并不具有足够的确定性，所以法律推理必须超越立足于渊源的材料。因为我们对于法庭使用自主的考虑体系不存在任何其他的道德证成，所以其他的考虑将是道德考虑。至少在我们熟悉的国家中，司法惯例的观察不止是确认了这种论证，它还提供了强有力的论证来支持额外的论点：它要求法院从事高度的道德推理，这个程度比我刚才的论证所要求的最低限度的道德推理的程度要高得多，这是一种健全的道德实践且为许多法律体系所遵循。一个清楚且中肯的例子就是解释与适用人权法案的宪法裁决。表达、集会自由权，宗教信仰自由权、迁徙自由权、隐私权、非歧视权等典型地是以宽泛的词语宣告的，法律可自由地发展法律学说，从而根据道德考虑给予这些权利以具体内容。除了考虑非歧视的道德内容之外，法院还能如何以其他方式适用一种反歧视条款，且它将是真正地适用一个反歧视的权利而不是某些以那个名称而伪装的其他东西呢？我们必须拒绝我们所考察的对于法律推理自主性的论证。这个论证的基础是法律推理与实践工程学问题的推理之间的类比性，或更一般地法律推理与康德确定为有用领域而被希腊语称为techne的问题的推理之间的类比性。搞清楚如何修补水管是这个论证所假定的道德自主的那种方式。除了特殊的环境外，相关活动本身是道德上中立的。水管知识、航行知识或者电工知识有它们自己的内在目的，这些目的可以在运用具有内在“逻辑”的技巧中获得。道德只在预备阶段上，即当问题在于[335]我们为了当前目的使用这种技巧是否是证成的时候，出现。法律推理则不是那样的。它不是处理追求一个特定且有限善的专门技巧。它与社会和人际关系的许多方面有关联，尽管它有的部分与掌握高度专业化的规则（接管与合并规则）有关，但它的大部分并不比道德本身更为技术化与专业化。这得出法律推理不过是一种道德推理吗？既对又错。显然，我们到目前为止的结论中没有任何东西否认存在着一组技术化的法律规则与学说，使用它们要求特殊的知识与技巧。我所走向的结论不过是（1）法律推理不仅仅是适用那种专业知识和运用那种专业技巧；（2）法院有自由裁量权修正法律规则，或在适用中做出例外是平常之事，在它们有这种自由裁量的地方，它们应该诉求于道德推理来决定是否用它和如何用它。这得出法律专业知识和道德理解及敏感性是彻底掺和在法律推理之中，尽管对于局部的扩展，有时候会有一方占优势。[1]在法律理论上对此术语并没有一致意义。例如，参见，F. Schauer, “Formalism”, YaleLaw Journal, 97 (1988), 509; E. Weinrib, “Legal Formalism: On the ImmanentRationality of Law”, Yale Law Journal,97 (1989), 949.[2]有时候，冲突价值的多样性不仅仅是法律也是道德的标志。但是为了当前讨论的目的，我忽略了特属于道德本身的那种冲突，把注意力放在法律中的价值的竞争多元性的原因之上，这些多元性是由于法律是人类活动的产物这一事实引起的。[3]给定解释标准的存在，我们可以合理地假定谨慎的法律制定者意图他们的活动要以这些标准所提供的方式加以理解。但是这个论证假定了这些标准是因为其他理由而是有效的，即使这些理由可能——至少部分程度上——是想产生种情境，其中法律制定者知道他们的活动将要如何加以解释。[4]例如，参见这篇文章的讨论，Raz,The Authority of Law, ch. 4.[5]严格来说这是不对的。偶尔法庭基于程序或其他的根据能够撤销该案件，采用的方式在法律上有时候也是在实质上，并不相当于解决各方之间的争端。例如，它有时候发现它无权裁决。但是这些案件是完全专门化的，不会影响我的论证；即这个论证能够以一种允许存在这种案件的方式重述。这是因为“法律对于上诉案件是不确定的”这一事实从来就不是法庭有资格拒绝考虑该案件的根据。[6]这只是渊源论的一个粗糙且便利的确定。我在几个地方探讨过它，例如参见，The Authority of Law, ch. 3.[7]参见，Raz, TheAuthority of Law, ch. 3 and 4. 合法权威学说本身是种道德学说的事实与法律推理的自主性是初定一致的。我当前考虑的自主性论证提供了一个两步程序。首先，法律是由道德推理在道德上可证成的，然后它通过自主的法律推理而加以适用。[8]即使是意志软弱的行动之所以被采用也是因为在这些行动中所设想的善。它们之所以是意志软弱的是因为行为者相信权衡来讲做它们是有悖理性的，不是完全没理由来做它们的。尽管文本中的这个原则被夸大，必须加以修正来容纳这种病理情形。然而，在此它不需要妨碍我们。摘自拉兹：《公共领域中的伦理学》第14章，第4节 |
