魏东、金燚：贩卖毒品罪争议问题研究
来源：刑法理性 作者：刑法理性 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：刑法分则研究 毒品犯罪 刑法解释 贩卖毒品罪争议问题研究作者：魏东、金燚（四川大学法学院）本文出处：魏东、金燚：《贩卖毒品罪争议问题研究》，载《西南石油大学学报（社会科学版）》2016年第5期（总第89期），第51-61页。 摘要：在步入风险社会后，法益保
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刑法分则研究 毒品犯罪 刑法解释 贩卖毒品罪争议问题研究作者：魏东、金燚（四川大学法学院）本文出处：魏东、金燚：《贩卖毒品罪争议问题研究》，载《西南石油大学学报（社会科学版）》2016年第5期（总第89期），第51-61页。 摘要：在步入风险社会后，法益保护前置化、预备行为实行化进入刑法研究范畴，根据风险刑法原理，“贩卖”毒品的行为应该包括“为卖而买”和“出卖”两种方式；在贩卖毒品数量的计算方面，应按照《武汉会议纪要》的规定，将吸毒者购买的毒品数量作为贩卖毒品数量，并允许被告人反证推翻；在犯罪既遂标准方面，以抽象危险犯和目的犯为视角，提出“目的支配下的实际控制说”；代购行为和居间介绍毒品买卖的行为是否构成贩卖毒品罪，不能采取“一刀切”的方式而应具体问题具体分析，主要看被告人是否具有牟利的目的，牟利不等于总体上收大于支，而在于是否从中获得物质利益与非物质利益等好处。 关键词：法益保护前置化，武汉会议纪要，实际控制说，抽象危险犯，目的犯 引言毒品犯罪作为世界范围内最严重的犯罪之一，一直以来是国际社会打击的重点和难点。我国虽然高度重视毒品的治理，却未能从根本上改变其泛滥的严峻形势，且随着我国毒品消费非法需求的逐年增长，贩卖毒品案件成为司法实务中最常见、最频发的案件。其贩卖方式和手段的复杂多样、推陈出新，给司法实践中“贩卖”行为、毒品数量及犯罪既遂的认定带来了困难，例如除传统的贩卖方式外，为吸食者代购毒品、居间介绍买卖毒品等行为应该如何定性？这些行为的性质刑法上没有明确规定，理论上也素来争论激烈，我们既不能采取“一刀切”的方式而应具体问题具体分析，也不能一味采用“推定”的方式，而应重视被告人提出的反证。总之，正确认识“贩卖”的内涵并厘清“贩卖”与其他行为的界限，对于依法打击毒品犯罪和保障人权都具有重要意义。本文特选取贩卖毒品案件司法认定中的几个争议问题进行着重探讨，以期裨益于司法实践。一、“贩卖毒品”行为及数量的认定案例：某市中级人民法院经审理查明，被告人于某2013年7月在多地购买冰毒，部分用于自己吸食，部分分装后出卖，共计11.8克。同年7月16日，被告人于某再次购买冰毒30余克，其后携带至宾馆进行分装。同年7月24日，当地公安局刑警大队在宾馆将于某抓获，并在其携带的挎包内搜查出冰毒31.9克。本案中，被告人于某既吸食又贩卖冰毒，属于典型的以贩养吸毒品犯罪分子。关于贩卖毒品的数量认定问题，最先出卖的11.8克应予认定为贩卖毒品数量无可置疑，关键在于实际查获的31.9克冰毒之认定问题。对此，公诉机关和法院有不同的看法。二审法院认为，被告人不仅客观上有贩卖毒品的经历，属于累犯，所查获的毒品数量明显超过了个人吸食的合理数量，而且于某所购买的31.9克毒品已经分装完毕，处于待售状态，说明其实际具有贩卖的主观目的，因此对这部分毒品不应以非法持有毒品论，而应该计入贩卖毒品的数量[1]。本案的处理结果引发了笔者的几点思考：首先，被告人于某被查获时，31.9克毒品尚未实际交易，而法院将其计入贩卖毒品的数量，是否意味着“贩卖”行为包含了“为卖而买”的行为？其次，如果“贩卖”行为包括了“为卖而买”，法院既然将在于某处查获的31.9克冰毒计入贩卖数量，那为何不直接将购买的30余克冰毒计入贩卖数量？最后，法院在认定被告人对31.9克冰毒实施的是贩卖行为的同时，根据被告人曾有贩卖毒品的经历，并没有提出其他有利的证据予以佐证，而是采用了“推定”被告人主观意图的方式。我们认为，惩罚犯罪和保障人权并重，“推定”虽然有利于解决案件证明上的困难，加强国家对犯罪的惩戒，但是却极有可能对案件定性产生误判，危及犯罪人的人权，在认定犯罪数量上，无论是重视“入口”（买的数量）还是注重“出口”（卖的数量），是否都应该给予被告人一个反证其购买或持有的毒品并不是用于贩卖的机会？（一） 对“贩卖”的解释1、“贩卖”的理论争议“贩卖”是否包含了“为卖而买”的行为，该行为应作为贩卖毒品罪的实行行为还是预备行为进行处罚，当前学术界存在不同的解释，有些观点甚至相距甚远：第一种观点认为，贩卖毒品是指行为人实施非法转手倒卖毒品和销售自制毒品的行为[2]；第二种观点认为，贩卖毒品是指有偿转让毒品的行为，出于贩卖目的而非法收买毒品的，属于贩卖毒品的预备行为（当然，可能同时触犯非法持有毒品罪）[3]；第三种观点认为，贩卖毒品的行为是指违反工商管理法规，非法销售毒品，包括批发、零售的行为[4]；第四种观点认为，贩卖毒品是指买卖毒品的行为[5]；第五种观点认为，卖是非法的有偿让与，包括买卖与交换、批发、零售。不论先买后卖还是自制自销，只要行为人是以牟利为目的，将毒品买入或者卖出，皆属贩卖毒品[6]；前三种观点认为“贩卖”应解释为“出卖”，而后两种观点则认为“贩卖”其本质上还包括“为卖而买”的行为。从上述几种代表性学者观点可见，理论界关于贩卖毒品的含义目前尚未形成统一认识，同时个别学者本身的立场也在不断变化[1]。2、“贩卖”的行为方式《刑法》第347条以简单罪状的方式规定了“贩卖毒品罪”，对“走私”、“贩卖”、“运输”、“制造”行为没有进行具体的规定（解释）。从文义解释的角度看来，“贩”是指（商人）买货和贩卖[7]，“卖”是指拿东西换钱，即出卖、销售[7]。可见“贩卖”一词最初源于商人的交易行为，既包括“买进后卖出以获得利润”，也包括单纯的“出卖”。但张明楷教授指出，将“贩卖”解释为“出卖”，能够和《刑法》第155条、第240条、第347条相互印证，符合体系解释的要求[2]。那是否可以说贩卖毒品罪的贩卖行为分为“将买进的毒品卖出”和“将非买进的毒品卖出”两种方式呢？“为卖而买”应该作为实行行为进行处罚，还是仅作为犯罪预备？笔者将从刑法理论的历史发展和贩卖毒品罪的保护法益两方面进行探讨。古典刑法以对法益造成的实际侵害结果作为入罪的标准，具有较为浓厚的结果责任色彩。而进入20世纪以来，风险成为现代社会的显著特征，社会的复杂多样决定了风险的无处不在，而刑法作为社会防卫的最后一道防线，有必要消除或者降低这种社会风险带给人们的危机感和不安全感，因此刑法介入提前化、预备行为实行化的问题逐步进入刑法学研究范畴。为了更好的保护法益和维护社会秩序，某些对法益有侵害或者侵害危险的行为，即使没有造成现实的侵害结果，仍然会受到刑法处罚，某些犯罪的预备行为、抽象危险行为为刑事立法所确认和规制。众所周知，毒品犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会组织犯罪被列为世界三大公害，并给诸多国家造成了严重的社会问题，《刑法修正案（九）》增设了“准备实施恐怖活动罪”，将实施恐怖活动之前的组织参与培训行为、联络策划行为、准备工具等预备行为实行化，规定专门的法定刑，并不以恐怖活动的实施为入罪前提。其中既有刑法理论的依据，又包含刑事政策的考量，是在反恐的国际背景下我国立法机关对风险社会的有力回应。随着犯罪标准的前移，相应实行行为的范围也有所扩张，如《刑法修正案（八）》将重大环境污染事故罪的结果要件修改为“严重污染环境的”，将结果犯规定为具体危险犯，以及删除《刑法》第141条生产销售假药罪中“足以危害人体健康”的规定，将具体危险犯规定为抽象危险犯。但是以传统刑法观来审视风险刑法理论，学界有学者对此提出了严厉的拷问，质疑的内容主要有：风险刑法是否有违罪刑法定原则？是否有违刑法谦抑性原则？是否有违罪责原则？此类质疑不无道理，传统刑法原则经过了千百年的洗练，成为如今刑法理论的核心和精髓，其根基有着充分的合理性依据。但是笔者认为，风险刑法并不是对传统刑法之否定，恰恰是在时代背景下对传统刑法的补充和例外规定，其目的在于通过对涉及国家安全和国计民生等重要领域刑法规制的前移，从而更加周延地保护法益，维护社会共同体的安全。因此，我们一方面要肯定风险刑法法益保护前置化的必要性和合理性，另一方面在坚持刑法谦抑性原则下对其提出严格的标准，以防过度干涉民众自由。笔者认为，法益保护前置化需要明确界域，至少应该从三个方面考虑：第一、预备行为的发生具有高概率；第二、预备行为对法益具有紧迫的现实危险；第三、前置化所保护的法社会价值优位于个人价值。在抽象危险犯的视阀下看贩卖毒品罪的行为方式，诚然，在风险社会中，刑罚处罚的范围不断扩张，处罚的时间点也不断提前，预备行为实行化，法益保护早期化，这既是社会发展的产物，也是惩治毒品犯罪的需求。从以上三个方面分析可知，无论是“贩”还是“卖”都是贩卖毒品罪中常态化、高频率的行为，所以具有惩罚的现实必要性；“出卖”行为使毒品直接进入流通领域进而损害公众身体健康，而“为卖而买”的行为虽然没有造成实害结果，却使禁止流通的毒品进入了购买者自由支配的领域并最终会流向市场，扰乱社会管理秩序，增加毒品伤害公众身体健康的危险；从法价值衡量来看，社会范围的公共安全价值要高于个人的行为自由。如果等到公众的健康已经被毒品所现实侵害的时候才发动刑法保护已为时过晚，行为人只要不是因为自己吸食而购买毒品，其“为卖而买”的行为就已经使毒品具有了向社会公众扩散的抽象危险，因此无需等到“出卖”之时才发动刑法保护。我国刑法理论的通说认为，毒品犯罪的保护法益是国家对毒品的管理秩序[8]，而这种观点是值得商榷的，这种抽象的表述并不能揭示刑法分则规定毒品犯罪的目的。有的论著指出：“贩卖毒品罪直接侵害国家对毒品购销活动的管制。”[9]但是这并不是法益保护问题，而是有无违法阻却事由的问题。张明楷教授指称，法益必须与人相关联，刑法目的是为了保护人的利益，故只有人的利益才能成为法益，只有人的利益才值得刑法保护。由此反观，贩卖毒品罪所处罚的不能仅仅是已经损害了公众健康的行为，还要对其进行提前保护[10]。正因为如此，1994年最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》以及2012年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（三）》规定，贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。笔者对此持肯定态度，即对“贩卖”行为坚持广义的、实质的解释。并认为在逐步进入后工业时代的中国，以风险刑法作为传统刑法理论的例外和补充，是一条积极可取的进路。*作者简介：魏东，1966年生，男，汉，重庆市开县人，四川大学法学院教授、博士生导师，研究方向：刑法学；金燚，1993生，女，汉，四川自贡人，四川大学法学院2015级刑法学硕士研究生，研究方向：刑法学。地址：四川省成都市双流县川大路二段邮编：610200 电话：130182008631如张明楷教授在《刑法学》第三版中认为贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为，在《刑法学》第四版中认为贩卖毒品是指有偿转让毒品的行为，并认为以贩卖目的而非法收买毒品的，属于贩卖毒品的预备行为。[2]《刑法》第155条，“以走私罪论处的情形”第二条：“在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的，或者运输、收购贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大，没有合法证明的。”第240条“拐卖妇女、儿童罪”中拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。张明楷教授认为，“收买”、“贩卖”作为并列的行为方式，“贩卖”理应不包括“收买”行为，按照体系解释的原理，第347条贩卖毒品罪中的“贩卖”也应该仅指“出卖”行为。3毒品的持有可以是静态也可以是动态，在动态持有的场合，如何界分是非法持有毒品罪和运输毒品罪，便成为问题。司法实践中的主导性观点认为，当毒品在高速公路、城市道路等动态场合被查获的，往往被认为是运输毒品罪，该认定也具有明显的推定痕迹。4对此，可以从刑法第240条拐卖妇女、儿童罪的既遂标准的认定上得到支持。1998年12月24日最高人民检察院《关于以出卖为目的的倒卖外国妇女的行为是否构成拐卖妇女罪的答复》指出，《刑法》第240条明确规定：“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的”。可见，只要是以出卖为目的，采取收买等措施将被害人置于行为人或第三人的控制之下便构成犯罪既遂。
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