刑法进化的教义学模式
来源：民大李凯 作者：民大李凯 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：我和魏东教授合作的论文《我国刑法中结果加重犯的“新常态”——以危险驾驶罪与交通肇事罪之关系为例证》登载在《人民检察》2016年第15期，后这篇文章又获得了2016年四川省刑法学年会优秀论文一等奖，我作为获奖代表在大会上作了发言，以下是我的发言稿，现发
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我和魏东教授合作的论文《我国刑法中结果加重犯的“新常态”——以危险驾驶罪与交通肇事罪之关系为例证》登载在《人民检察》2016年第15期，后这篇文章又获得了2016年四川省刑法学年会优秀论文一等奖，我作为获奖代表在大会上作了发言，以下是我的发言稿，现发表出来，供大家指正、参考。我想，这篇文章的最大亮点在于“发现”，刑事立法一定会落后于社会现实，为了恰当地因应社会的发展，刑法会进化，而这一进化并不仅仅指向刑事立法的修订工作，更重要的是刑法学者在研究工作中去发现和提炼它，我将其称之为刑法进化的教义学模式。在2016年四川省刑法学年会上的发言尊敬的各位领导、专家学者、同仁，大家下午好：首先，我要感谢论文评委们对我的论文的肯定与鼓励，我在去年的时候获得了省刑法学年会论文二等奖，当时在讲话时说要多多努力，争取来年拿个一等奖，今天算是得偿所愿了，很有幸福感和成就感，我希望把这种感受传递给大家，也希望大家都能在刑法学研究的道路上不断获得这种感受。下面我就我的论文的基本内容和一些学术感想、观点向大家做一个简单的汇报、交流。我去年的获奖论文名为《醉酒型危险驾驶罪教义学形象之展开》，在那篇文章中，我提出了危险驾驶罪是抽象危险犯（也可以说是行为犯）的观点，请大家注意，《刑法修正案（九）》颁布施行以后，危险驾驶罪包含了四种情形，我的观点是这四种情形均是抽象危险犯的表述，而不是仅指原来的飙车型和醉酒型危险驾驶罪（为什么这么说，我最近也在写相关的论文）。在这一观点的基础上，就需要研究此罪与彼罪的关系问题，具体来说，就是要考察危险驾驶罪与交通肇事罪的关系问题，这不仅是一个理论问题，更是一个实务性问题。为什么这两个罪名之间的关系会成为问题，我想主要是因为，危险驾驶罪是持续犯，也就是说，从行为人的行为构成危险驾驶罪一直到其构成交通肇事罪，这个行为是持续不断的，在这一事实基础上。就会产生一个争议，有的人会认为，在危险驾驶肇事的场合，行为人的行为首先构成了危险驾驶罪，然后才构成了交通肇事罪，因此应该数罪并罚；而有的人会认为，在危险驾驶肇事的场合，由于行为人的行为是持续不断的，因此，客观上行为人只实施了一个行为，“一行为不二罚”是刑法的基本原理，所以，行为人只能构成一个罪，简言之，就是从一重罪定交通肇事罪。这两种观点看起来都有一定的道理，但数罪的看法没有办法回应按一罪论处的刑法规定和一行为不二罚的刑法原理；而按一罪论处的观点，在事实层面和规范层面有以下两个难以解决的问题：第一，在事实层面，在危险驾驶肇事的场合，从时间结构上看，的确存在着先后构成两个罪的问题，这就意味着刑法第133条之一第3款规定的“同时”好像并不符合客观事实；第二，在规范层面，刑法中“同时”的表述，似乎很容易让我们联想到想象竞合犯的刑法原理，但如果用想象竞合犯来说明这个问题是有问题的，因为一行为触犯数罪名，不可能是一行为同时触犯故意犯罪（危险驾驶罪）和过失犯罪（交通肇事罪）的情况。所以，问题出现了，即当我们认为在危险驾驶肇事的场合认为应当数罪并罚的时候，一方面我们难以超越“一行为”的观念，另一方面也不符合刑法第133条之一第3款的规定；而当我们认为应当依照刑法的规定按一重罪处断的时候，又没有一个恰当的刑法原理对这一现象加以回应。我的这篇文章就是循着以上思路，并为了解决上述问题而写作的。这篇文章的基本思路是，首先要发现并提出这一重要问题，其次从“行为”概念入手，弄清楚什么是刑法意义上的行为，最后以“假设和求证”的方式，来对有关问题加以论证。论文最后的观点是，两罪的关系只能是特别的结果加重犯的构造关系，我们知道，我国传统刑法理论认为，结果加重犯的构造是基本犯+加重结果，不符合这一构造的犯罪形态就不能以结果加重犯的原理处断。但是，通过对危险驾驶罪和交通肇事罪的关系进行梳理和研究后，我们发现，随着在刑事立法中危险犯（特别是抽象危险犯）的不断出现，对结果加重犯的理解也应有所发展，我们也可以认为，结果加重犯呈现出了“新常态”，也即，包括了传统的结果加重犯和特别的结果加重犯，后者的产生是刑法教义学和刑事立法良性互动的结果，其典型例证就是危险驾驶罪与交通肇事罪的关系。换言之，即便没有刑法的具体规定，基于刑法教义学关于结果加重犯的基本原理，在行为人的行为“同时”符合基本罪名和加重罪名的构成要件的场合，对该行为应依照加重罪名论处，而并无数罪并罚之余地。只有这样理解二罪的关系，才能既符合刑法的规定又符合刑法的基本原理。所以，这篇文章不仅说明了危险驾驶罪和交通肇事罪的关系，还在结果加重犯的原理方面有所发展。这恐怕也是刑法的基本原理因应社会发展的需要，是刑法进化的应有之义吧。最后，我想说的是，刑法学研究需要有问题意识，而问题往往来自于在座同仁的交流和沟通，只有理论界和实务界的良性互动，才能让理论服务于实践，并让实践推动理论的发展，最终推动刑事法治事业不断向前。以上讲话愿与诸君分享、共勉。谢谢大家！
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