酌定减轻处罚的法理基础与法律适用
来源：时延安 作者：时延安 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：一、引言刑法第63条第2款有关酌定减轻处罚的规定，是法官发挥自由裁量权，针对法律所未明确规定的特殊情况，给予犯罪人在所犯罪行可适用法定刑幅度以下进行处罚的法律根据。这一特别减轻处罚的规定，以责任主义原则为前提，充分考虑特殊预防和积极的一般预防
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一、引言刑法第63条第2款有关酌定减轻处罚的规定，是法官发挥自由裁量权，针对法律所未明确规定的特殊情况，给予犯罪人在所犯罪行可适用法定刑幅度以下进行处罚的法律根据。这一特别减轻处罚的规定，以责任主义原则为前提，充分考虑特殊预防和积极的一般预防的必要性，体现了量刑个别化原则的意旨，有利于在特殊案件的裁判中克服罪刑规范的“刚性”，兼顾社会公议和伦理价值，进而确保个案实体处理结果能够被公众广泛认可。酌定减轻处罚的立法例，在我国古代刑律中就曾出现。例如，在清朝刑律中就有累减、递减、听减和得减四种类型减轻处罚。王明德论及“得减”时解释到：“得减者，法无可减者，为之推情度理，可得而减之。得者，因其不得减而特减之，故曰得减”。[1]清末修律后，《大清新刑律》第54条规定“审按犯人之心术及犯罪之事实其情轻者，得减本刑一等或二等。”1935年《中华民国刑法》第59条规定：“犯罪之情状可悯恕者得酌减其刑。”[2]1949年后，新政府废除旧政府“六法”，另起炉灶制定刑法时，在最初的草案初稿中即规定了酌定减轻处罚条款[3]。由于在起草刑法时就采取了相对确定法定刑以及同一罪刑规范内存在多个量刑幅度的法定刑规定模式，新刑法并没有采取旧刑法“罪加一等” 的方式[4]，也没有借鉴一些国家在法定刑之上加重处罚的规定方式[5]。对此，高铭暄教授指出，“减轻处罚的情节在法律上有具体规定，因恐列举不全，又给法院以机动权利，这是在惩办的前提下对犯罪分子的宽大措施，是有教育感化作用的，是得人心的。”[6]这一立法成果最终在1979年刑法中得以体现，其第59条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，如果根据案件的具体情况，判处法定刑的最低刑还是过重的，经人民法院审判委员会决定，也可以在法定刑以下判处刑罚。”在该法施行后的一段时间里，由于对判处法定最低刑还是过重的情况界限不明确，各地人民法院掌握界限不统一，随意性较大，存在不少问题[7]，因而在1997年修订刑法前的立法讨论阶段即有存、废两种观点：“废”的观点认为，该款规定对严格执法冲击很大，损害了法律统一正确实施，也容易滋长审判人员徇私枉法的现象；“存”的观点认为，该款体现了原则性与灵活性相结合的原则，从国家利益考虑，也是外交、国防、统战、民族、宗教等工作的客观需要。[8]显然，现行刑法第63条第2款对上述两种意见进行了折衷：在保留这一规定实体内容的同时，改变了其程序性规定，即由“最高人民法院核准”来确保酌定减轻处罚不被滥用。对酌定减轻处罚适用的程序化限制，使得主审法院适用该条处理案件的时间成本和风险大大提高，由此导致该量刑规范适用的数量大大下降。[9]1997年刑法施行前，全国各地方法院适用酌定减轻处罚规定处理的案件多达几千起；1997年刑法施行后，这一数字下降到每年一二十起。目前从《最高人民法院公报》、中国法院网、中国裁判文书网、北大法宝、《审判案例要览（刑事卷）以及其他权威媒体上能够找到的相关案例不足70个，其中最高法院刑事裁定书仅十余份。[10]不容否认，我国刑法中个罪规定的法定刑较重，尤其是一些犯罪的最低法定刑设置偏高、法定刑幅度差距太大。酌定减轻处罚的存在，使得审判机关有机会、有可能斟酌个案情况，在可适用法定刑幅度以下甚至是最低法定刑之下量刑，进而实现个案处理结果之实体正义的实现。然而，对酌定减轻处罚的程序化限制，很大程度上抑制了地方法院运用这一有利于实现个案正义“良器”的积极性。近年来，公共舆论认为一些个案量刑过重进而对刑事司法正当性提出质疑，而主审法院常常会以“法律规定原本如此”作出回应，不愿意通过适用酌定减轻处罚规范达到量刑适当的效果；倘若主审法院能够合法有效发挥自由裁量权，积极地适用酌定减轻处罚规定，则可以确保案件处理的合法性和合理性，进而使法治与公议双赢。在现行刑法立法框架内，如何发挥酌定减轻处罚条款的效用，是本文力求解决的问题。量刑的教义学，迄今为止仍处于起步阶段，其中一个重要原因就是，量刑规则的确立必须以经验总结为基础，而不可能直接依据理性判断给出结论。对酌定减轻处罚的研究，本文主张，应对现有实践经验进行总结，提炼出规律性认识，进而运用教义学思维方法，将适用酌定减轻处罚的法理基础、案件类型、适用规则进行澄清和明晰，进而作为裁判时量刑的指引和根据；在核准程序中，中间法院[11]和最高法院，仅审查和核准案件是否存在“特殊情况”，以及主审法院适用酌定减轻处罚规范是否符合相应规则即可；如此可以使地方法院能够清晰地认识到可适用这一量刑规范的案件类型、裁判规则和标准，进而调动其适用这一规范的积极性，确保个案正义的充分实现。本文论述步骤是，在对目前酌定减轻处罚规定适用现状进行梳理的基础上，对其法理基础进行阐述进而提出具体适用规则。 二、酌定减轻处罚规定司法适用的类型从最高法院已经核准的酌定减轻处罚案件的裁判理由及主要的量刑根据看，适用这一规范的理由可以归纳为四类：（一）犯罪人行为虽导致严重结果发生，但其行为的作用一般从我国刑法中具体罪刑规范的特点看，行为是否造成实害后果以及后果严重程度直接影响了量刑过程中法定刑幅度的选择。不过，在有些情况下，虽然行为造成后果且达到严重程度，但犯罪人使用手段及强度一般；如果不考虑这种特殊情况，径行在犯罪结果所对应的法定刑幅度内量刑，会形成处罚畸重的量刑效果。因此，法院会选择酌定减轻处罚规范形成适当的宣告刑。实践中会表现为两种情况：（1）严重后果出现具有较大的偶然性。在王海生故意伤害案中，最高人民法院认为，被告人向正在梯子上的被害人投掷土块或砖块，导致被害人从梯子上跌落、死亡的行为构成故意伤害罪；鉴于被告人王海生主观恶性较小，伤害手段一般，犯罪情节轻微，以故意伤害罪在法定刑以下判处有期徒刑三年适当。[12]（2）被害人患有行为人所不知的严重疾病的情形。在行为人伤害具有严重疾病的被害人并导致其病发死亡的情况下，行为人伤害行为与死亡结果存在因果关系是不可否认的，但对其依照故意伤害致死处以十年有期徒刑以上刑罚，显然过重。案例如，杨逸章故意伤害案中，最高人民法院认为，鉴于被害人死亡的主要原因是其生前患有严重疾病，杨逸章的伤害行为只是被害人死亡的诱因。杨逸章不应对被害人的死亡结果负全部责任。杨逸章虽不具有法定减轻处罚情节，但根据本案的特殊情况，可以在法定刑以下判处刑罚。[13]在刘庭安等故意伤害案、宋会冬故意伤害案、洪志宁故意伤害案中，最高人民法院基于同样理由给予核准。[14]（二）犯罪人主观恶性小、人身危险性弱主观恶性与人身危险性是量刑中必然要考虑的因素，两者虽然都与犯罪人的人格相关，但两者评价的基点和素材是不同的，评价意义也不相同。主观恶性是行为人在犯罪时表现出的人格特征，一般从犯罪起意、行为目的和动机、罪过形式、对犯罪手段、后果等考量等进行判断；人身危险性是对行为人再犯可能性判断的基础，是对行为人人格所具有反秩序程度的判断。对犯罪人主观恶性的评价意义，从罪责主义角度分析，仍是基于报应的考量；对犯罪人身危险性的评价意义，则是基于特殊预防的考量。当犯罪人行为时主观恶性很低、再犯可能性较弱时，法院会选择适用酌定减轻处罚规范。从实践做法看，可以归纳为四种情形：（1）行为实施具有较大的偶然性。例如，在广受关注的许霆盗窃案中，主审法院对其适用酌定减轻处罚的理由就是，其行为具有一定的偶然性，与有预谋、有准备盗窃金融机构的犯罪相比，主观恶性相对较小，最高人民法院在核准时采纳这一裁判理由。[15]（2）行为人实施行政性犯罪，犯罪动机为生活所需。例如，在秦国浩非法行医案中，最高人民法院认为鉴于秦国浩具有医师资格证书和医师执业证书，此前已在当地从医多年，且案发后积极赔偿被害方经济损失，有明显悔罪表现，故对其可在法定刑以下判处刑罚。在查从余、黄保根非法买卖爆炸物案中，最高人民法院认为，鉴于被告人确因生活所需非法买卖炸药，没有造成严重社会危害，经教育确有悔改表现，对二被告人可以在法定刑以下判处刑罚。[16]（3）被害人存在较大的过错。在被害人存在较大过错的情况下，在一定程度上可以说明犯罪人的主观恶性相对较轻。例如，在李建贵故意伤害案中，最高人民法院认为，考虑被害人在案件起因上有一定过错，被告人是在劝阻被害人停止滋事而遭被害人拒绝的情况下作案，伤害的手段、情节一般，其危害结果并非被告人所追求，对此，可以在法定刑以下判处刑罚。[17]在王杰、刘昌华、甘顺远抢劫案中，法院主要也是基于被害人过错予以酌定减轻处罚。[18]（4）缺乏违法性认识。在犯罪人缺乏违法性认识的情况下，一些法院也倾向于适用酌定减轻处罚。在阮氏秋好非法运输弹药罪中，广西高级人民法院即认为，考虑到阮氏秋好为越南国籍，运输、买卖气枪铅弹在其国家不认定为犯罪，其犯罪因生活困难所致，主观恶性不深，依法可从宽处理。[19]（三）法律规定存在漏洞或者法定刑配置不合理量刑所面临的问题纷繁复杂，有时会存在现行立法“力所不逮”的情况。在酌定减轻处罚规范适用中，就存在这种情况：（1）量刑具体规则供给不足。例如，我国刑法规定了法定从轻、减轻处罚情节，刑法第62条、63条第1款也规定了适用的规则，但没有规定存在多个从轻情节可适用减轻处罚的规定，也没有规定存在多个减轻情节可给予“累减”的规定。[20]对此，有基层法院即通过运用酌定减轻处罚的规定，对于存在多个从宽情节给予减轻处罚的效果，这一做法得到最高人民法院的认可。例如，金路原贩卖毒品案中，最高人民法院认为，被告人系因公安特情人员引诱犯罪、廉某某犯罪时已满十六周岁未满十八周岁，系未成年人，且有立功表现，故依法可对二被告人减轻处罚[21]；在范军盗窃案中，最高人民法院认为，鉴于被告人范军属偶犯、初犯，积极认罪悔罪，已还清全部赃款并取得被害人谅解，对社会的危害程度不大，对其可以在法定刑以下判处刑罚。[22]（2）刑法（以及司法解释）有关法律后果的规定存在“断层”。基于刑法第5条罪责刑相适应原则所蕴含的比例性规则，犯罪的法律后果应呈现一个合比例、无中间断层的阶梯，从最轻的免予刑事处罚到最重的死刑立即执行排列。不过，这一理想状态在立法现实中总是难以圆满。例如，2001年最高人民法院《关于修改<<>关于最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的决定》第2条规定：因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，或者因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本《解释》第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。”从该规定可以看出，在“从轻”与“免除处罚”之间缺少一个“减轻”档次。[23]例如，在曹强等非法买卖爆炸物案中，最高人民法院认为，被告非法买卖爆炸物品数量大，情节严重，应依法严惩，鉴于被告人非法买卖爆炸物，没有造成严重的社会危害，归案后认罪态度较好，根据本案的特殊情况，可以在法定刑以下判处刑罚。[24]法院作出如此裁决的一个主要背景，就是上述法律规定存在的不协调之处。在徐钦朋非法买卖爆炸物案中，法院也基本采取同样理由酌定减轻处罚。[25]（3）法定最低刑偏重的情形。例如，在程乃伟绑架案中，最高人民法院认为，其行为已构成绑架罪，被告人程乃伟虽不具有法定的减轻处罚情节，但鉴于本案发生于亲属之间，犯罪情节较轻，被告人有悔罪表现，对其依法可以减轻处罚，并可以适用缓刑。[26]法院如此裁判的一个背景就是，当时刑法第239条绑架罪规定的最低法定刑为10年有期徒刑。（四）基于有效追诉犯罪的政策考量基于有效追诉犯罪的政策考虑，中外刑事法制都存在一定的制度和机制，对犯罪嫌疑人或被告人给予侦查、司法机关以实质性帮助的情形，在追诉以及惩罚上给予一定的宽大处理，而如此处理与其人身危险性强弱判断在有些情况下并没有直接联系。这种情形，在美国联邦量刑指南中被定义为“给予当局实质性帮助（substantial assistance to Authorities）”(§5K1.1)，允许法官“偏离”指南规定的区间给予减轻处罚；奥地利刑法第41条a“与刑事追诉机关合作情况下的特别减轻处罚）也有类似规定。我国刑法中明确规定了立功制度，但揭发同案犯或者提供本人参与实施的共同犯罪案件重要信息的情形不成立立功。对这种情况，法院可能选择适用酌定减轻处罚。例如，在上海力劲机械有限公司、许善新等走私普通货物案[27]中，最高人民法院认为，被告人许善新行为不构成立功，但对本案的侦破起了重要作用，对其可在法定刑以下处罚。上述所列情形，并未超出量刑应考虑的一般情节；如果转换角度进行分类判断，后两种情形也可以有条件地归入到前两种情形当中，即转化为量刑要考量的基本要素（即行为及其危害与犯罪人人格）进行判断，例如，实质性帮助的情形，在多数情况下可以理解为罪后态度良好而被认为人身危险性较低。在一些立法例中，这些情形在刑法中予以明确列举，作为量刑考虑的因素。例如，我国台湾刑法第57条规定量刑时应审酌的情状，即包括犯罪动机、犯罪目的、犯罪时所受刺激、犯罪之手段、犯人之生活状况、犯人之品行、犯人之智识状况、犯人与被害人平时之关系、犯罪所生之危险或损害、犯罪后之态度。俄罗斯刑法第61条、德国刑法第46条、第47条、奥地利刑法第34条、韩国刑法第51条等都有相似的规定。值得注意的是，对酌定减轻处罚适用案件类型的解读，有观点认为，应是指“涉及政治、外交等情况”的特殊案件。[28]不过，从目前公开的资料看，尚无基于政治、外交考量适用酌定减轻处罚的案例。除了明确的法律规则外，司法实践形成的经验性规则对之后的刑事司法具有一定的限制作用。罗尔斯曾说过：“类似情况类似处理的准则却有效地限制了法官及其当权者的权限。这个准则迫使他们对他们参照有关的法律规则和原则在人与人之间所作出的区分给出证明。在特殊情况下，如果规则很复杂而需要解释的话，那么对一个专断判决的证明可能是容易的。但是，随着案例的增多，对于带偏见的判决的貌似有理的辩护就变得十分困难了。”[29] 从有关酌定减轻处罚规范的适用实践看，已有裁判理由相似相同，实际上已经形成了一定的经验性规则并对其后的裁判形成有力的制约。 三、酌定减轻处罚的规范内涵、考量要素刑法第63条第2款有关酌定减轻处罚规定的内容属于量刑规范，赋予主审法院以自由裁量权，而这一权限又受到最高人民法院的限制。“司法自由裁量就是法官努力在个案中实现正义”[30]。酌定减轻处罚规范，就是法院发挥司法能动性，在法律允许范围内发挥自由裁量权，在个案中贯彻罪责刑相适应原则，进而实现正义这一法治基本价值的有效“公器”。上述对最高人民法院有关案例的梳理，能够看出最高审判机关对该规范适用所把握的基本方向和尺度，而其原理则需要通过理论研究予以重述和明晰。对酌定减轻处罚规范的适用，首先要认清刑法第63条第2款的规范内涵及适用原则。（一）酌定减轻处罚的规范内涵刑法第63条第2款规定包括二项规范，即酌定减轻处罚的实体性规范和酌定减轻处罚适用的程序性规范。对于后者，本文暂不做论述。酌定减轻处罚实体性规范包括酌定减轻处罚的要件和法律后果。就刑法第63条第2款分析，其适用的实体要件有两个组成要素：无法定减轻处罚情节和案件存在特殊情况。如果结合具体的罪刑规范来理解，其实体适用条件还隐含了第三个要素，即行为人实施的行为已经构成犯罪，一般应在某一法定的量刑幅度内量刑。这一隐含的要素，是适用酌定减轻处罚的前提，其判断属于定罪的范畴，在具体案件处理当中涉及事实认定及选择适用具体罪刑规范两个环节。在实践中存在一种倾向，即办案人员认为行为人的人身危险程度较轻，但又不愿意报请最高人民法院走核准程序，因而采取所谓变通方式，在事实认定上“下功夫”或者故意选择适用法定刑较轻的关联分则条款进行处罚[31]，进而达到事实上从宽的效果。如此通过扭曲法律达到从宽处罚效果的做法是极为不妥的，有违罪刑法定原则，更不符合法治的基本精神。该规范的法律后果，即“在法定刑以下判处刑罚”，这是有利于犯罪人的法律后果。“法定刑以下”是指，在不考虑“特殊情况”的前提下，可选择适用的法定刑幅度之下。在具体案件的适用中，应首先选择可适用的法定刑幅度，然后再行在该幅度之下确定宣告刑。直接考虑酌定从宽情节而确定宣告刑，是不妥当的。例如，在曾劲青等保险诈骗、故意伤害案中，曾劲青与黄建新共谋保险诈骗，黄将曾双脚砍去致后者伤残且伤残等级为三级；法院考虑存在曾事前同意的情况，以故意伤害罪判处黄六年有期徒刑。[32] 被害人的同意属于酌定从宽情节，法院予以从宽处罚的态度是对的，不过，对于这种情形，量刑起点应在10年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑这一法定刑幅度内确定，然后再考虑确定基准刑和宣告刑；在没有法定酌定减轻情节的情况下，应适用刑法第63条第2款规定酌定减轻处罚，而不应直接在法定刑幅度以下确定宣告刑。又如，在黄中权故意伤害案中，黄中权在被抢后，黄开车将一名抢劫人撞死。法院以被告人存在过错为由予以减轻处罚。[33]对于故意伤害致死的情形，应在10年以下有期徒刑、无期徒刑、死刑这一幅度选择量刑起点，而被害人过错属于酌定从宽情节而非法定从宽情节，因而在该法定刑幅度以下确定宣告刑，应根据刑法第63条第2款予以酌定减轻处罚。这一规范具有明显的授权性质，即赋予主审法院以更大的裁量权在法定刑以下量刑。与适用法定量刑情节相比，该授权具有特殊性：在刑法规定“可以”适用某一法定量刑情节时，法院适用的规则是，以选择适用为一般，以选择不适用为例外；对酌定减轻处罚的“可以”适用，审判机关必须综合考虑案情进行判断并确定是否在法定刑以下量刑，不能仅仅以出现某一法律未规定、酌情应予以考虑的情节，即一般性地适用酌定减轻处罚。当然，对犯罪人而言，“在法定刑以下判处刑罚”是有利的法律后果，在具体刑事诉讼过程当中，可能成为被告人的权利主张。从这个角度讲，法院在适用该条款时采取更为积极的态度，有利于充分实现被告人的利益。 （二）酌定减轻处罚的考量要素对酌定减轻处罚规范的理解，实际上也就明晰了酌定减轻处罚应考量的要素：犯罪行为及其危害程度和再犯可能性程度。综合各种刑罚理论和实践，量刑要考量的具体要素都可以归入上述两个范畴当中，只不过不同理论体系、法律实践所用的概念不同，而概念内涵又各不相同而已。例如，我国学者周振想教授认为量刑原则中包括“根据犯罪的社会危害性量刑的原则”和“依据犯罪人的人身危险性量刑的原则”[34]，而两个原则实际指出了量刑要考虑的要素，即社会危害性和人身危险性。这里的“社会危害性”，并非一个抽象的、被认为带有意识形态色彩的概念，而纯粹是对犯罪行为及危害程度和行为罪过及程度的判断；人身危险性，也仅仅指再犯可能性。再如，美国联邦量刑指南中确定量刑的基本要素包括两个方面：犯罪行为、能够体现犯罪人行为客观危害程度的情节以及犯罪人对责任的接受（acceptance ofresponsibility），和犯罪历史（criminal history）。[35]这从其量刑委员会设计的量刑表中就能看出来[36]。又如，德国刑法第46条第1款规定：“行为人的罪责是量刑的基础。量刑时应考虑刑罚对行为人将来的社会生活所产生的影响。”[37]这里的罪责并非作为刑罚基础的罪责（即犯罪成立所指的罪责，Strafbegruendungsschuld）[38]，而是包含了诸多人格判断要素，如动机和目的等（该条第2款），但不包含法定构成要件特征的情况（该条第3款）。从该条规定看，量刑应首先有助于对行为人造成的有责的不法进行抵偿，而后考虑预防目的的实现。[39]对此，德国学者罗克辛教授即认为，刑罚（适用）取决于两个要素，即预防的必要性和犯罪人罪责及其大小。[40]尽管他反对将报应作为刑罚的目的，但他认为，“必须接受报应理论中一个决定性因素：将罪责原则作为设定刑罚界限的手段。”[41]而对预防目的的考量，实际上就是考察犯罪人的反秩序人格因素及以此为根据的再犯可能性。酌定减轻处罚的裁量过程，也要先后考量两个方面，即首先判断犯罪行为及其危害程度，进而对犯罪人的可谴责性进行判断，其次考虑犯罪人的再犯可能性。不过，酌定减轻处罚规范的特殊性在于，其构成要件组成部分中有“特殊情况”的要素，在具体运用时需要特别的考量。从上述列举的、最高人民法院所核准的案件看，“特殊情况”多与犯罪人的人格有关，即案件中存在的非法定情节可以说明犯罪人有较弱的主观恶性和再犯可能性；当然，也存在犯罪手段较轻而后果较重的情况，这类情况与第一个要素判断直接相关，与第二个要素判断间接相关。从目前的法律规定看，行为的法律后果、行为对象的数量、行为的次数等对法定刑幅度有着决定性的影响，在具体案件中，指控犯罪行为及后果存在的这些特征会直接影响法定刑幅度的选择和基准刑的量定；但行为本身的强度、手段，在法定刑选择和基准刑确定上发挥作用不明显。例如，在行为人所实施伤害行为强度不高，一般只会导致轻伤害的结果，但由于偶然因素的存在导致死亡结果出现。按照目前的量刑规则和方法，根据刑法第234条第2款的规定，首先还是要在“致人死亡”所对应的、“十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑”这一幅度内确定基准刑，然后再根据案件存在这一“特殊情况”考虑是否减轻处罚。从步骤上看，对“特殊情况”的考量，并没有在第一个要素判断过程中进行，而是在第二个要素判断过程甚至在之后进行的判断。需要说明的是，提供实质性帮助的情形，在多数情况下看视为犯罪人的悔过表现，属于第二个要素判断的内容。需要注意的是，实践中也存在类似于“诉辩交易”的情形，从中不能看出犯罪人有悔罪的表现，在这种情况下基于功利的考量也可能适用酌定减轻处罚，但此时已经与上述两个因素的判断没有直接联系了。[42] 四、酌定减轻处罚的适用原则（一）基于刑罚目的考量的量刑原则酌定减轻处罚的适用原则，是以量刑基本原则为基础的。2013年12月23日最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》第1条规定了四项指导原则：（1）以事实为根据、以法律为准绳原则，即重申刑法第61条规定的量刑一般原则，也是对罪刑法定原则的重申。（2）罪责刑相适应原则，明确了量刑活动应受刑法第5条规定的一般原则的指导，并强调了量刑要“实现惩罚和预防犯罪的目的”。（3）法律效果与社会效果相统一原则，即在贯彻宽严相济政策的基础上，要求量刑活动“确保裁判法律效果和社会效果的统一”。（4）以时空环境差异为前提的均衡原则。这是对刑法第4条适用刑法平等原则的进一步延伸，即量刑活动要考虑案件发生所处的时空环境和条件，“对于同一地区同一时期、案情相似的案件，所判处的刑罚应当基本均衡”。这些原则提出对于量刑实践具有明确的指导意义，不过，由于其所用语言带有政策性表达色彩，因而为准确理解这些原则，需要从量刑理论上加以阐释和进一步说明。从一定意义上说，这也是理论与实践的“互释”过程中的一个方面。上述原则需要进一步阐释的内容包括三点：（1）“惩罚”、“社会效果”的含义。惩罚，是指基于犯罪人的行为、后果以及主观恶性综合评价所应给予的个人权利的剥夺或限制，是刑事责任的应然承担，其视角是回顾性和反应性的，因而其内涵等同于刑罚理论所说的报应。“社会效果”，是指公众对量刑结果的认同程度，在认同或者基本认同的情况下，这一效果是正值的，反之则是负值的。法律效果与社会效果的统一，是刑事量刑结论的直接效果和间接效果的统一，即适用量刑规范正确与否是法律效果也是直接效果，而是否为公众所认同是社会效果也是间接效果。由于对社会效果考察的目标人群是公众，因而对社会效果的判断也就是一般预防所要考量的内容。（2）以时空环境差异为前提量刑均衡的内涵。实质的司法公正应该是考虑差异的，尤其要考虑时空环境不同条件下经济、文化等方面的差异，如此对犯罪人刑事责任轻重也会有不同的评价，因而理解和把握适用刑法人人平等原则时，应考虑时空环境差异这一前提。（3）四个原则的逻辑关系。上述这些原则中既有对刑法原则的重申，也有对现有量刑指导思想的提升。如果结合刑罚目的来分析，可以发现，这些原则是以围绕着刑罚目的来展开的，即在量刑活动中如何实现报应、特殊预防和一般预防的目的；刑罚权实施，追求报应、特殊预防和一般预防目的的实现，而这些指导原则，实际上也要求，在具体案件量刑中实现这些目的。这些指导原则，应在量刑活动中综合性地加以体现；不过，在这些目的实现过程，并非也不可能平行地的加以实现，而是存在有一个合理的考量次序，即惩罚（即报应）目的是首先要予以实现的，而后才分别考量特殊预防和一般预防。量刑原则应根据刑罚的目的来确定。[43]关于刑罚目的的理论，存在绝对主义（即报应论）、相对主义（即预防论）和折衷前两者的综合论。在大多数国家刑罚理论中，综合论是主流学说。[44]上述司法解释强调“惩罚与预防犯罪”两个目的，也是采取综合论的观点，因为这里的“惩罚”就是报应的意思。[45]从综合论的角度出发，量刑应实现报应、威吓（一般预防）和教化（特殊预防）的目的，然而这三个目的彼此之间存在一定的矛盾，而为解决这些矛盾，应考虑将其中一个目的作为优先考量的目的，而其他目的顺次排列，这就是所谓的“优先理论”，其又区分为以报应目的为优先目的、以一般预防为优先目的，以特殊预防为优先目的三种不同学说。以报应目的为优先考量的优先学说为通说，认为应优先考量公正的报应目的，而以一般预防的威吓与特殊预防的再社会化作为第二阶段考量的目的。[46]这一观点是有说服力的。这里的“优先”并非两者相较择优选择的意思，而是首先考虑并予以实现的意思。就以报应为优先目的的理论，结合上述司法解释有关量刑原则的规定，还需要进一步说明四个问题：（1）报应所针对的是什么？（2）一般预防目的实现与特殊预防目的实现的顺次关系；（3）如何看待消极的一般预防和积极的一般预防的关系；（4）考虑特殊预防时，处理个别威慑（special deterrence）、去犯罪能力（incapacitation）、改善（rehabilitation）这一更为具体目标的关系。厘清这四个问题，对于明确酌定减轻处罚的原则具有重要意义。第一个疑问是一个基础性的问题。就报应（Retribution）究竟是否刑罚目的，抑或仅仅是刑罚固有功能的问题，本文不做过多展开。作为基础性认识，将报应界定为刑罚目的是合理的。报应就是犯罪人因犯罪应得的道德和法律上的谴责。在当今英美量刑理论中，更多用“应得（desert，也译为应报、该当）”的概念替代“报应”。两者在内涵上并无本质的差别。美国刑法学者Paul Robinson将“应得”分为报复性应得、道义性应得和经验性应得。[47]报复性应得是指相对原始的、“以眼还眼以牙还牙”式的报复形式。经验性应得（empirical desert）理论，强调在刑罚分配原则上考虑普通（平均，average）民众的看法，遵循“道德性应报（moral desert）”以避免传统功利主义实现正义的方式，如此也可以发挥犯罪控制的优势。[48]而道义性应报的内涵与德系刑法理论中责任刑的内涵是相通的，它聚焦在犯罪人的应受谴责性（blameworthiness），而非单纯地建立在行为的危害之上，其理论基础上是道德哲学。[49]在这种观点看来，任何与犯罪人道德可谴责性有关的因素都应考虑在内。“犯罪人应得的特定惩罚并非简单地基于造成损害的行为，而是根据其实施行为的个人责任（responsibility）”。[50]由此推导，报应所针对的犯罪人的可谴责性，所依据的事实也就是任何与其可谴责性相关的经验材料。不过，在具体量刑过程中，不宜超越法律来考虑道德因素，而只能根据犯罪行为、结果等与犯罪相关的案件因素和犯罪时的行为人主观恶性，作为实现量刑报应目的所应考虑的具体内容。关于第二个问题，张明楷教授认为，裁量预防刑时应当重点追求特殊预防，不得使积极的一般预防优于特殊预防。[51]如果预防刑是指对犯罪人再犯可能性的裁量，这一观点是正确的。量刑是一个个别化的过程，而且首先是个人责任实现的过程，评价的内容就是犯罪人的再犯可能性。从实证的角度分析，量刑时考虑特殊预防是可以找到可裁量的要素的，尽管测量标准未必符合科学的检验标准。在大多数案件里，一般预防的效果很难检测，只有在广受关注的案件中，才可能有机会“循证式（evidence-based）”地考察一般预防的效果。此外，如果把刑罚适用作为正义实现的一个具体方式，那么，报应目的的实现本身即一般性地实现公众正义观上的诉求，因而报应与一般预防两者是可以调和的。[52]进言之，在实现报应目的的时候，已经一般性实现了一般预防目的，在考察再犯可能性时，一般也不需要去考察一般预防。不过，量刑活动中并非完全不考虑一般预防，只是一般预防不要特别考虑其“正向”判断的意义，而只应考虑其“反向”的判断意义，即没有一般预防必要性或者一般预防的效果较小时，在量刑时应做从宽处理。考量一般预防时，也不需要特别考虑消极的一般预防，即形成对一般人的威慑。消极的一般预防，只应在刑法立法时予以考虑；如果在量刑时予以特别地加以考虑，极易导致为威慑潜在犯罪人而量刑畸重的情况。在上世纪八十年代“严打”中曾广泛存在基于消极一般预防目的的量刑实践，这类做法因其违法法治和人权原则，在今天已经被完全否定了。积极的一般预防，即在总体上强化民众的“一般的法律意识”[53]，维护社会之协和（Intergration）的基本规范的效力[54]，在对一些案件的量刑时需要特别的考虑。这种预防理论，也可以看作是，对公众正义诉求的再度（相对于报应）审视：如果公众舆论对个案评价认为，行为人实施的犯罪具有较高程度的可宽宥性，倘若按照处理一般案件的量刑标准裁量，就违背公众对正义的理解和信念，那么，就应考虑从宽予以处罚。上述司法解释所提到的“法律效果与社会效果的统一”，“社会效果”就是指“积极的一般预防”，其强调量刑结果的民意可接受性，实际上也就是公众对社会正义以及法治实现的满意程度。这是对第三个问题的回应。 对于第四个问题，即在特殊预防的判断中，如何进一步考量威慑、去犯罪能力和改善这些更为具体的刑罚目的。对此，应对再犯可能性进行实证性的衡量和判断。对再犯可能性的判断，也可以转化为对“可改造性”的衡量。对于可改造性弱的，如累犯、常习犯等，应着重考虑去犯罪能力；对于可改造性强的，则应着重考虑改善和威慑。在实践中，也可以参考案件类型作出选择。例如，对于未成年人犯罪应主要考虑改善，而且不仅仅要考虑不使其再度犯罪，而且要考虑将其改善为守法公民，当然威慑目的也应一并予以考虑；对于实施恐怖活动犯罪、黑社会性质犯罪、严重暴力犯罪的犯罪人，则应着重考虑去犯罪能力[55]；对于过失犯罪、渎职犯罪等，则应着重考虑威慑目的的实现。就本文所涉主题而言，考虑适用酌定减轻处罚规范，主要是实现改善及再社会化的目的。 （二）量刑基本原则在酌定减轻处罚中的运用酌定减轻处罚规范的适用，应坚持如上基本原则，即优先考虑报应目的的实现，而后考虑特别预防，积极的一般预防作为量刑的特别调整时予以考量。在适用酌定减轻处罚规范中贯彻上述量刑基本原则，在实践上就要分步骤予以展开，逐步衡量。具体而言，首先，在不考虑案件中存在“特殊情况”下，根据行为人实施犯罪的有关客观事实和主观事实确定报应刑（即责任刑），而后结合案件中的“特殊情况”考量特殊预防和积极一般预防的意义，进而对责任刑进行修正，形成最后的宣告刑。上述司法解释有关量刑步骤的规定，即贯彻了量刑基本原则的要求，即先考虑报应刑，然后再考虑预防刑进而形成宣告刑。根据该司法解释规定，量刑分为三个步骤，即：（1）根据基本犯罪事实选择法定刑幅度并确定量刑起点；（2）根据犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实确定基准刑；（3）根据量刑情节调节基准刑，并综合全部案情，依法确定宣告刑。其中前两个步骤主要是实现报应目的，其所依据是犯罪事实部分，包括客观事实和主观事实；后一步骤，有些量刑情节的适用仍属于报应目的的实现，如根据预备、未遂情节从宽处罚，不过，更多的情节与实现特殊预防目的相关。在具体案件量刑中，酌定减轻处罚的适用出现在第三个步骤，当然对其正确适用依赖于前两个步骤的准确适用。值得注意的是，有些可以考虑适用酌定减轻处罚的案件，存在的“特殊情况”属于客观事实，但是在前两个步骤中无法予以考虑，只能在第三个步骤予以考虑，如王海生故意伤害案、杨逸章故意伤害案中，被告人行为手段强度一般，因偶然情况出现或存在而发生严重后果，对这一特殊情况的考量，在前两个步骤中无法进行，只能在第三个步骤予以考虑。给予酌定减轻处罚的实质根据在于犯罪人的主观恶性较低、再犯可能性较小，因而特别预防的意义不大。这类案件的犯罪人再犯可能性较低，就意味着特别威慑、去犯罪能力并不是主要的考量因素；对这类案件的犯罪人应主要考虑改善目的的实现，积极促进其再社会化。在是否裁量酌定减轻处罚时，积极的一般预防问题是要特别考虑的，即如果对犯罪人仅仅依照基准刑以及法定量刑情节进行裁量，公众会认为处罚过重，不符合其对正义的理解时，刑罚所具有的积极的一般预防作用就没有得以实现。在这种情况下，就应当考虑酌定减轻处罚的适用。例如，曾广受关注是许霆盗窃案，公众舆论的基本态度就是“许霆的行为是犯罪，但不宜判处太重”，原来一审法院判处其无期徒刑，显然不符合这一态度，如果单纯依照犯罪数额和盗窃对象来判断，其裁判结果有违公众的朴素正义观。对此，我国台湾地区司法实践也采取同样态度，其最高审判机构认为，“酌减”的适用，“依照实务上见解，本条（即其刑法第59条）系关于裁判上减轻之规定，必于审酌一切之犯罪情状，在客观上显然足以引起一般同情，认为纵予宣告法定最低刑度犹嫌过重者，始有其适用。”[56] 五、酌定减刑处罚的适用规则从上述列举的酌定减轻处罚案件，可以看出地方人民法院和最高人民法院适用该规范的基本思路、步骤和法理根据，从中可以大致看到目前司法实践存在一定的经验性规则，而且这些规则的形成都受到最高人民法院裁判理由的影响。当然，这些经验性规则还需要进一步加以梳理，进行理论总结并结合量刑的法理予以认识，进而上升为可复制、可操作且具有约束性的法律适用规则（即有关酌定减轻处罚的量刑信条）。这也是实践与理论的转化过程，即经验性规则向法律信条（doctrine；Dogmatik）的转化。法律信条虽然没有在法律条文中之间直接予以体现，但却是基于法律和法理所形成的指导性的、具有约束性的适用规则。刑法解释学的一个主要目的就是形成法律信条并指导司法实践，而形成法律信条的来源和根据不可能脱离对经验性规则的总结。根据以上对酌定减轻处罚规范的认识和应适用的原则，可以推导出如下适用规则：（一）比例性规则量刑与行为及其后果危害程度和主观恶性程度之间，应保持必要的比例关系，这是刑罚正义的基本要求，尽管这一比例关系很难用严格的数学公式进行计算。在量刑过程中，基于报应目的的实现，首先要考虑比例性原则。在酌定减轻处罚的适用当中，比例性规则是指示法官选择相应规范的一个指引。在以往司法实践当中，法官会认识到如果在可以适用法定刑的幅度内量刑，即便是在该幅度的最低点作出宣告刑仍显畸重，那么就会考虑适用酌定减轻处罚规范。此时，法官的裁判思维是一种反向判断：如果不减轻处罚，就不利于实现个案正义。可以说，正是基于对个案正义的考量，促使法官运用自由裁量权在法定刑以下判处刑罚。考量比例性规则，是作出减轻处罚的前提；法官如何作出具体量刑，还要重点考虑特殊预防和积极一般预防的效果，从这个角度看，对比例性规则的考量对作出具体量刑是有限制的。例如，在量刑时，法官应当认识到酌定减轻处罚与免予刑事处罚（刑法第37条）之间存在位阶关系。只有“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”，才能适用免予刑事处罚，而酌定减轻处罚的适用，则以存在惩罚必要性为实质性根据。对于有惩罚必要性的行为人，设若直接跳过酌定减轻处罚这一“阶梯”而直接免予刑事处罚，就有违这一规则。案例如，在张卫华绑架案中，张采用暴力手段绑架7岁的被害人作为人质，逼迫与被害人父亲同居的、张的妻子王桂华出面以达到离婚的目的，法院依照刑法第37条规定免予刑事处罚。[57]从该案犯罪人使用的手段、犯罪对象看，对其是有惩罚必要性的，因而对其酌定减轻处罚更为妥当。 （二）特殊性规则酌定减轻处罚规范主要的适用条件就是存在“特殊情况”，因而在选择适用酌定减轻处罚时，应对这一特殊性进行判断。虽然曾一度认为“特殊情况”应指影响我国政治、外交、民族、宗教以及其他具有特殊意义的情况，但从以往实践看，“特殊情况”主要是与再犯可能性判断相关的事实，也包括一定的、与罪责程度判断相关的事实。归纳已有裁判经验，“特殊性”的判断，往往基于四个因素考量：（1）犯罪人触犯的是法定刑较高或者法定刑幅度较高的犯罪。如果所犯罪行较轻，基层法院往往会通过判处缓刑的方式达到实质减轻的效果。当然，从理论上讲，可判处缓刑的案件，并没有排除在酌定减刑处罚规范适用的范围之外。实践中如此倾向，其动因恐怕就是刑法第63条第2款规定了颇为严格的程序性限制规定。（2）在一般人看来，犯罪人具有相对较高的可宽恕性。（3）属于理论和实践所认可的酌定量刑情节，或者情节虽然特殊，但与公认的酌定量刑情节具有相似性。（4）适用酌定减轻处罚有利于个案正义的实现。可见，“特殊性”的判断，并非单一因素的考量，而是要综合犯罪类型、一般人态度、量刑情节和个案正义等因素得出结论。应当说，这种依靠经验量刑的做法是符合量刑基本原理的。此外，对于在犯罪论领域经常讨论的、以免除或者减轻不法或罪责为研究目的的问题，如多因一果情形下的刑事责任分配问题、防卫不适时、共犯退出、不能犯未遂、缺乏违法性认识、缺乏期待可能性等，在实践中也应考虑以酌定减轻处罚乃至免除处罚作为裁判结果的主要选项，尽管目前这些问题讨论的论域在犯罪论而非刑罚论。对于“特殊情况”的判断，还有一个“度”的考量，也就是说，案件存在特殊情况，未必就一定适用酌定减轻处罚规范，而是该特殊情况达到一定程度，进而说明犯罪人的再犯可能性较小，特殊预防意义较弱，且在一般人看来应给予更为轻缓的处罚。进言之，法官在处理案件中，首先要判断是否存在刑法第63条第2款所说的“特殊情况”；如果结论是肯定的，其有两种选择可能性，一是作为酌定从轻处罚的理由，二是作为酌定减轻处罚的理由。而在两者之间权衡选择的“尺度”，就是这一“特殊情况”所具有的“度”，法官对此要做量上的判断。对于裁判者来讲，这当然是一个比较麻烦的事情，因为要选择后者，他对犯罪人再犯可能性的判断必须达到相当高程度的内心确信才行。从这一实践角度出发，应对“特殊情况”做进一步的限定，即该情况可以说明犯罪人具有明显较弱的再犯可能性。 （三）“最后选项”规则这一规则是指，法院在量刑过程中，在选择法定刑幅度并确定基准刑后，在考查全部法定情节后，基于特别预防和积极的一般预防的考虑，认为仍需要进一步从宽处罚的，则应“在法定刑以下判处刑罚”。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》对确定宣告刑方法的规定中，有关从宽情节的适用，即先考虑法定从宽情节，而后考虑酌定减轻的处罚。值得注意的是，该解释存在将“酌定情节准法定化”的倾向，即将退赃、退赔、积极赔偿被害人经济损失并取得谅解、刑事和解[58]、前科、犯罪对象是弱势人群、特殊时期内犯罪这些非刑法所规定的情节，予以明文规范并确定了相应的增减刑罚的比例，其中前三项属于从宽情节。这类情节，虽然被准法定化了，但是其属性仍是酌定情节。存在这类情节，在法定刑幅度内减少基准刑的一定比例，是不成问题的；如果按照解释规定的减少比例，可能导致在法定刑幅度以下量刑的话，应否在法定刑以下处罚？答案应该是肯定的，其也符合减轻处罚的基本原理。例如，甲犯故意伤害导致重伤结果，其没有其他可增加刑罚量的事实，案发后积极赔偿被害人损失并取得对方谅解。根据该解释，可在3-5年内确定量刑起点，假设法院确定4年为量刑起点；对于积极赔偿且取得谅解的情形，可以减少基准刑的40%，假设法院决定减少40%。那么，就会突破该法定刑幅度下限（3年有期徒刑），此时其必须根据刑法第63条第2款裁量并报最高人民法院核准。而“积极赔偿且取得谅解的情形”属于一种“特殊情况”。在上述模拟过程中，该情节也是最后予以考量的。 （四）法定刑规定方式区别规则从应然的角度看，酌定减轻处罚的适用不应该受到案件类型的限制，但考虑我国刑法个罪的法定刑规定方式，行为人犯有某些罪行不宜适用酌定减轻处罚规范。我国刑法中部分犯罪的最低法定刑为管制或单处剥夺政治权利。如果行为人所犯罪行的量刑起点处于这样的法定刑幅度内，在最低法定刑为管制或者剥夺政治权利的情况下，则无减轻处罚的必要；倘若再行从宽，实际意味着免予刑事处罚，也无从适用酌定减轻处罚规范的意义。对于“死刑案件”，也没有适用酌定减轻处罚的必要。我国刑法中绝大多数个罪法定刑包含有死刑的，该幅度区间一般在“十年有期徒刑”和“死刑”之间，如果有酌定从宽情节，在这一幅度内判处刑罚就可以了。值得讨论的是，适用“绝对死刑”的条款时可否适用酌定减轻处罚规范？“绝对死刑”条款是指法定刑幅度内只有死刑的情形，如刑法第121条劫持航空器罪、第240条拐卖妇女、儿童罪、《刑法修正案（九）》之前的第239条绑架罪。对于这种情形，不宜适用酌定减轻处罚条款，理由在于：触犯绝对死刑条款的，犯罪人的人身危险性较重，缺少酌定从宽处罚的根据。可以说，看似最应适用酌定减轻处罚规范的情形，却不具备适用这一规范的实质性根据。 （五）综合性规则与法定减轻处罚的适用不同，在实践中，法院适用酌定减轻处罚时，在很多情况下，不会仅仅根据一个酌定减轻处罚情节作出酌定减轻处罚的裁判，尽管在多个酌定量刑情节当中有一个或少数几个是起主要作用的，会呈现“一主多辅”的判断模式，前文对司法实践做法的归纳，就是按照主要的量刑根据加以区分的。换言之，法院会综合考量与量刑相关的、各种有利于犯罪人的、非法定从宽因素，然后再作出是否酌定减轻处罚的裁判。如此考量的根据在于：（1）酌定减轻处罚规范，对法官的约束力，要弱于法定减轻处罚规范，但两者法律效果相同，因而法官要在两者之间保持平衡：单一法定减轻情节存在就可以减轻处罚，而单一酌定减轻处罚情节存在，法官还需要以其他相关“次要”情节来进行补强，进而综合判断适用酌定减轻处罚，如此可以增强裁判的说服力。（2）法官下决心适用酌定减轻处罚的实质性根据，主要是犯罪人的再犯可能性，为确保判断能够尽可能周延各种因素，因而也会采取综合判断的方法。倘若犯罪人有一项可以适用酌定减轻处罚的情节，但还不足以认为其再犯可能性较低的，法官不会考虑适用酌定减轻处罚。这种综合性的判断方法，可以看作是法官对自由裁量权的一种克制，这对于提升判决的公信力是有积极意义的。与综合性规则相关的一个问题是，如何看待酌定减轻处罚的“减等”问题。刑法第63条第1款规定，“本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”该规定应指存在一个法定减轻处罚情节的情形；对于存在多个法定减轻情节，是否可以“递减”，即比可适用法定刑幅度低二个或两个以上幅度适用？对此，法律没有明示，基于上述量刑基本原则以及比例性规则的论理，应该给予肯定的回答，当然在适用时应特别慎重，要充分考量再犯可能性。至于通过递减是否可以达到免予刑事处罚的程度，笔者持否定态度，理由在于：减轻处罚适用所隐含的基理就是犯罪人有处罚必要性，尽管这种必要性很低；免予刑事处罚的前提是，犯罪人没有处罚必要性。因此，通过“递减”不能达到没有处罚的程度。考虑到我国主刑的种类呈梯次排列，即便在某一罪刑规范没有拘役、管制这样的轻刑时，也可以考虑适用拘役乃至管制。这并不违反罪刑法定原则。[59]酌定减轻处罚的适用，也应采取同样态度：一般而言，在法定刑幅度的下一个幅度内判处刑罚，即便是存在“一主多辅”的情况也是如此；如果存在二个或两个以上主要的酌定减轻情节时，则可以考虑低“递减”。经递减后应判处的宣告刑符合缓刑条件的，可以考虑适用缓刑。 六、结语如何实现个案正义，是刑事司法的一个永恒话题。正义具有经验性的一面，即公众对正义期待的实现，从个案处理过程及结果中获得的体验远超出法律给出的一般性指引。近年来发生一些广受关注的刑事案件，如非法制造买卖仿真枪的案件、非法买卖民用爆炸物的案件、非法猎捕、杀害珍贵野生动物的案件，其处理结果存在明显过重的情况，而审判机关依照刑法和司法解释确定标准定罪量刑似乎无可非议，然而其处理结果却很难为公众所接受，不符合他们对个案正义的诉求。酌定减轻处罚规范是现行刑法设置的一扇宽大之门，但通过这道门的路却十分漫长。酌定减轻处罚的适用被规定以严格的核准程序，因而在实践中被适用的概率极小，其积极作用并没有完全发挥出来。在《刑法修正案（八）》（草案）的研拟过程中，有建议提出，考虑将酌定减轻处罚权下放到到高级人民法院或者由最高人民法院和高级人民法院一同行使。[60]这一建议值得中央决策机关和国家立法机关再度认真思考。在量刑规则基本规范化、量刑原理基本明晰的情况下，将酌定减轻处罚权回归到主审法院，是一个更为积极且稳妥的立法选择。刑事司法在一般公正与个案正义之间的平衡，看起来如艺术一般，但实际上，其运作过程必然遵循法治基本原理和规则。个案正义的实现具有经验意义。理论研究应将这些经验从个案裁判理由中“挖掘”出来，与既有理论相互检验，进而完善理论并反馈到实践当中去。与有关犯罪的教义学不同，量刑的教义学应更多地从司法经验中汲取规律性认识和做法并提炼为具体的适用规则；量刑实践则应遵循量刑基本原理和规则，在法律术语明晰的基础上，合目的、合逻辑、分步骤地进行判断，如此可以确保量刑结论的准确、可信，同时也可以确保在个别化量刑中兼顾平等、公正等基本价值。酌定量刑处罚问题，虽然是量刑领域中一个“边缘化”论题，但却检验量刑理论、规范及操作规则的一块“试金石”，也是检验法官实施自由裁量权的“一张试纸”，而如何使“经验”和“逻辑”在这一问题解决路径中均衡且彼此照应地加以体现，则是量刑理论研究的一项任务。此时，我们或许可以修改霍姆斯大法官那句名言：经验与逻辑同样重要。 已发表于《法商研究》2017年第1期[
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