| “转型法哲学”及其他 功能主义法治观：基于法治中国政治理想与实践约束条件的探析【下】 孙 国 东* 本文的一个较早版本发表于孙国东等著：《转型中国的法治研究》，格致出版社、上海人民出版社2016年版，第65-104页 内容提要：“中国式法治”的建构，应追求实质法治，即良法之治（合道德性、合伦理性）与规则之治（合法律性）的统一；其政治理想是建构“中国式永续国家”，即建构以法治为基础、充分实现社会正义与国家能力的民主制度。文明型国家、超大规模型国家和社会主义党治国家，是制约法治中国建构的三大实践约束条件。中国式法治的建构，应采用“现实的乌托邦”取径，遵循超越于西方模式（形式主义法治观）与实践困境（工具主义法治观）的功能主义法治观，即从法治所发挥的两大政治功能（建构基于共识政治的公意政治、形成基于规则政治的常态政治）入手，结合转型中国的情境对法治基本理念、法律的特征、法律与政治的关系、合理性基础等进行重塑。现代转型的历史意识、“反思性现代性”的思想立场与程序主义的中道理性，是功能主义法治观回应实践约束条件的基本态度。建构公共领域的公意形成机制（公共商谈机制），是与功能主义法治观相适应的政治基础秩序。关键词：实质法治、永续国家、公意政治、常态政治、功能主义、反思性现代性 四、功能主义法治观：超越形式主义与工具主义 为了使法治同时且充分发挥建构基于共识政治的公意政治、形成基于规则政治的常态政治之政治功能，回应中国现代法律秩序建构的前述两大历史课题，本文接下来将初步阐发一种“功能主义法治观”，以超越西方法治模式与现有法治困境所分别预设的形式主义法治观与工具主义法治观。“功能主义”（functionalism）原本是文化人类学和社会学领域的一种理论模式。由马林诺夫斯基（Ronislaw Malinowsi）、拉德克利夫·布朗（Rakclife Brown）等创立的功能主义或结构功能主义，其基本的研究取向是：把社会视为一个整体或系统，进而把所有文化现象或社会现象视为在这个整体或系统中发挥各自独特功能的现象进行功能分析。[54]故此，作为当时与进化论相抗衡的人类学和社会学理论模式，功能主义通过对边缘社会或社群文化现象的功能分析，可以对不同于（西方）主流文化模式的文化现象保有钱穆所说的“温情和敬意”，从而增强了对不同文化现象的同情性理解。可以说，功能主义其实是一种“去意识形态化”的理论取向，可以增强我们对复杂社会世界的深入把握。本文所谓的“功能主义法治观”，并不是功能主义法律人类学者所采取的那种对法律或类法律规范在社会生活中所发挥之功能的描述性的功能分析，而是对法治之于中国现代转型（中国式永续国家建构）之政治功能的规范性的功能分析。[55]前文已经阐述了我对这种功能的理解。接下来，本文拟在与形式主义法治观、工具主义法治观的对比中，进一步阐述功能主义法治观的主要理论构件。为便于对比性的把握，我拟采用韦伯式的“理想类型”（ideal-type）方法。根据韦伯的界定，“一个理想类型是这样形成的：通过单方面地强调一个或多个观点，并根据那些单方面强调的观点，把大量弥散的、分立的、大体上存在或偶尔不存在的具体个别现象的综合规整为一个统一的分析性构造[analyticalconstruct (Gedankenbild)]。”[56]因此，尽管三种法治模式并非铁板一块，彼此亦有相互交叠之处，但我们仍可采用“理想类型”方法将其分别“规整为一个统一的分析性构造”。我们可以从五个方面，对三种法治观的区别进行简要的学理勾画。从政治目标来看，三种法治观具有显见的区别。前文讨论其实表明，保障永续国家堪称形式主义法治观的政治目标。正是法治的形式主义属性（实证性、法条主义、形式性、普遍性等），使得法律在实施中超越了政治、道德等非法律因素的干扰，成为具有确定性和稳定性的刚性秩序，从而以“法制型支配”（基于合法律性的合法性）为政治秩序提供了永续合法化机制。与之形成对照的是，工具主义法治观则秉持霍布斯“法律命令说”版本的法律实证主义，以维护政治统治为鹄的，使法律远离道德但臣服于政治，从而使法律成为政治统治的工具。功能主义法治观是服务于中国现代转型的法治观，即是一种具有现代转型意识、政治担当意识和中国情境自觉性的法治观。故而，其政治目标是建构中国式的永续国家。为此，它从法治对于建构中国式永续国家所发挥的独特功能（建构基于共识政治的公意政治、形成基于规则政治的常态政治）入手，高度重视“中国式法治”对于建构中国现代政治秩序的助推和保障作用。从基本理念来看，不同于形式主义法治观和工具主义法治观分别预设的法律的至上性和工具性，功能主义法治观以法律的“不可随意支配性”（unverfügbaren, indisponibility）为根本出发点。戴雪（A. V. Dicey）关于法律至上性的论述，通常被形式主义法治观奉为圭臬：法治“首先意味着常规性法律（regular law）作为对抗专断权力之影响的手段，具有绝对的至上性或主导地位，它排除政府方面的专断性、特权甚或广泛的自由裁量性权威的存在。”[57]与之相对，工具主义法治观则以法律的工具性为基本理念。“法者，编著之图籍,设立于官府，而布之于百姓者也。”[58]“法令者，防民之具，辅治之术耳。”[59]这些关于法律的论断，再清楚不过地表明：工具主义法治观眼中的法律，不过是统治者“治人”的手段、“防民”的工具。借用哈贝马斯的术语，我们可以把功能主义法治观的基本理念定位为法律的“不可随意支配性”。正如Eugene E. Dais指出的，哈贝马斯用“不可随意支配性”指称“确保法律具备下列属性的环节（moment），即避免法律完全为政治所处置从而失去任何具备将政治合法化之力量的可能性。这种环节可以由某种附魅（enchanted）的神圣法来提供，或者在神圣法被除魅以后，由类似于自然法或神圣习惯法那样被宣称的合理等价物来提供。”[60]从西方法治的古今之变来看，在其由古典时代的“神圣法之治”（the rule of sacredlaw）转型为现代的“实在法之治”（the rule of positive law）的历史进程中，确保法律的“不可随意支配性”是核心环节。而这指向了对如下两个问题的回答：“约束性权威能否像此前来源于神圣法一样，来自于某种可任意变改的政治性法律？当其不再能像传统法律体系中的皇室官僚法（bureaucratic royal law）那样从某个事先给定且高高在上的法律中获得其有效性之时，实在法整体上能否仍具备某种约束特征？”[61]惟有制度化地回答了这两个问题，始能确保（以实在法为表征的）现代法律的“不可随意支配性”，从而实现法治的古今之变，并最终走向更具有稳定性的形式法治，即形成形式主义的“法的统治”（rule of law）模式。[62]考虑到当下中国仍处于法律秩序古今之变的历史时期（即仍处于现代法律秩序的建构时期），特别是考虑到中国具有将法律臣服于政治的深厚传统（即最高统治者“口含天宪”“言出法随”的传统），一种聚焦于法治之于中国式永续国家建构之功能的法治观，应当把捍卫法律的“不可随意支配性”作为其基本理念。惟其如此，我们始能为建构中国现代法律秩序和中国式永续国家提供底线保障。从法律的特性来看，形式主义法治观和工具主义法治观，分别预设了法律的自主性与非自主性。前者把法律视为内在封闭的运行系统，类似于韦伯所说的“自动机器”；后者则把法律视为被其他要素（特别是政治要素）影响乃至决定的治理工具。与两者不同，功能主义法治观大体同意卢曼—托依布纳式“法律的自创生理论”对法律的定位：法律是“认知开放但运行闭合”（cognitively open butoperationally closed）的系统。对法律特性的这种动态定位，有助于理解前述转型中国现代法律秩序建构的两大共时性课题：建构合道德性与合伦理性的良法体系（促进良法之治），同时确保法律的不可随意支配性，即国家和社会治理的合法律性（促进规则之治）。就前者而言，我们尤应当强调在立法过程中的“认知开放”；就后者来说，我们尤应捍卫在司法过程中的“运行闭合”。正如卢曼所言，法律系统是“认知开放”的，因为它需要“在系统与环境之间交换信息”；它是“运行闭合”的，是因为其运行过程是“自我指涉的”（self-referential），无需与其他系统进行沟通。[63]显然，为了使法治有助于形成基于规则政治的常态政治，我们需要在司法过程中强调“运行闭合”，强调法律的自主性；但为了使法治助益于建构基于共识政治的公意政治，我们在立法过程中则更应强调法律的非自主性，不惟使法律向构成其“环境”的经济系统和行政系统的“功能性迫令”（functionalimperatives）开放，抑且更要基于政治系统中以立法机关为核心的“合法化系统”而向生活世界（及以其为背景的公共领域）的道德共识和伦理共识开放，从而确保其最大限度地呈现为政治共同体“公意的宣告”。换言之，对现代法律秩序仍待建构的转型中国来说，我们其实更应强调立法过程中法律的非自主性：立法的开放性和法律秩序的合法性。不经过政治共同体内部开放性的全面立宪、立教和立法过程，法律不可能体现最大程度地体现政治共同体的公意，也就不可能将其专门委诸职业化的法律人共同体看护。依卢梭之见，现代法律是公意的宣告，这种公意是由公民的“自我立法”地位予以保障的，即惟有通过确保法律的承受者同时也是法律的创制者，法律始能成为政治共同体内部公意的最高体现。正是经由公民“自我立法”形成的公意，法律赢得了合法性，并成为包括法官在内的所有公民“其他一切意志的唯一规范”。[64]就法律与政治的关系来说，形式主义法治观主张对政治进行法律监控，即把政治秩序建立在法律秩序（特别是宪政秩序）基础之上；工具主义法治观则视法律为政治的工具，即服从于政治领袖和政治官僚的专断意志。与把法律视为“认知开放但运行闭合”的功能系统相适应，功能主义法治观主张把法律视为实现政治理想的工具，但同时捍卫法律运行的自主性。所谓“实现政治理想的工具”，是指法律应当具有道德担当（合道德性）和伦理担当（合伦理性），即法律应当成为政治共同体实现社会正义、政治民主和国家能力的工具。其中，社会正义和政治民主的理念维度指向了法律的道德担当（合道德性）；国家能力关涉政治共同体实现自身政治理想的生存性情境和政治性逻辑，在根本上指向了其以何种文化—政治认同（合伦理性）实现自身道德担当的问题，即如何从自身的政治和社会—历史条件出发建构具有国家能力且同时能实现社会正义和政治民主的制度架构的问题，因此指向了法律的伦理担当。显然，这种政治理想指向了先于司法的立国、立宪、立教、立人和立法诸问题，是需要最充分地凝聚社会共识并提炼为政治共同体之公意的方面。同时，对于以立法形式体现出来并具有充分公意属性的立国、立宪、立教、立人成果，在法律运行的环节，应当最大限度地尊重法律实施的自主性，尤其要有效防范政治权力对司法运行过程的专断干扰和破坏。质言之，对转型中国的法治建构来说，政治支配法律（法律作为政治的工具）的合法性，应以如下两个实质性和程序性标准共同判定：政治决策是否具有合道德性与合伦理性，并且这种合道德性和合伦理性是否建立在制度化保障的公意基础之上。如果缺乏前者，它就会失去实质性的道德和伦理基础；如果缺乏后者，它就会丧失程序性的民主品质，并会因这种民主品质的丧失而最终损害其作为公意的品质。故此，就其合法性的品质来说，具有合道德性与合伦理性的政治决策的产生过程是否具备程序性的民主品质，具有更为基础的地位。在这个意义上，政治支配法律的合法性，仅限于具有民主性的立法过程中。在自然国家和非常态政治中，政治对司法的专断干预是确保司法之政治忠诚的惯常手段。但是，现代司法在功能上其实是对各种民粹主义和政治决断主义的制约机制，因此在性质上是反民主、反政治的专门化、职业性活动。故而，即使干预司法的政治决策实质上具有某种合道德性或合伦理性，但如果缺乏程序化的公意基础，它不仅会首先牺牲司法过程的合法律性，亦难以赢得合法性。就合理性基础来说，形式主义法治观和工具主义法治观，分别秉承形式合理性（FormaleRationalit?t,formal-rationality）和工具合理性（instrumentale Mittelrationalit?t, instrumental-rationality）的原则。由于对法兰克福学派“工具理性批判”与韦伯合理化理论之间的复杂关系缺乏深入认识，论者多把韦伯那里的“目的合理性”（Zweckrationalit?t, purposive-rationality）、“形式合理性”与早期法兰克福学派所谓的“工具理性”等同起来。然而，形式合理性其实有着比工具合理性更为丰富的含义。正如哈贝马斯所分辨的，形式合理性（目的合理性）是指“不惟手段及其运用方式或多或少可以具有合理性，即可以有效地针对给定的目的，抑且目的本身亦在大体上可以具有合理性，即在给定的价值、手段和边界条件下，对目的的选择也可以具有客观意义上的正确性。属于目的合理行动行为的条件，不惟包括手段的工具合理性，抑且包括根据价值来选择并确定目的时的选择合理性。”[65]依此看来，形式主义法治观的理性基础是形式合理性，因为它不仅包括立法技术和司法技术的工具合理性，还包括立法过程中基于维护自由、平等、民主等现代政治价值对立法技术、司法过程中基于维护法治（法的统治）的价值对司法技术的选择合理性。质言之，形式主义法治观所预设的对于立法技术和司法技术的工具合理性，还具有相对于特定政治价值的选择合理性。与之相对，工具主义法治观则秉持工具合理性的原则，即追求立法技术和司法技术具有相对于维护政治统治的工具合理性，至于作为目的的政治统治是否具有“客观意义上的正确性”以及立法技术、司法技术相对于某些具有价值合理性（Wertrationalit?t, value-rationality）的目的是否具有选择合理性，则不是它的关切。主要考虑到中国现代法律秩序的建构仍是“进行时”，功能主义法治观主张兼顾形式合理性（目的合理性）和实质合理性（价值合理性），即在立法过程追求自由、平等、民主、法治等价值（价值合理性或实质合理性），同时注重立法技术对于这些价值、司法技术对于法治价值的工具合理性和选择合理性（形式合理性或目的合理性）。其中，在立法过程中，为了充分确保立法的形式合理性特别是实质合理性，它主张发扬沟通合理性，即通过“受到影响者”作为“商谈参与者”的普遍同意，确保法律的实质合理性（法律内容的合道德性与合伦理性）具有充分的公意基础，从而最大限度地保障法律秩序的合法性。上文从政治目标、基本理念、法律的特征、法律与政治的关系、合理性基础等五个方面，对形式主义法治观、工具主义法治观与功能主义法治观进行了初步对勘（如表2）。本文阐发的功能主义法治观，其政治目标是建构中国式永续国家；其基本理念是法律的不可随意支配性；其所预设的法律特征是法律是“认知开放但运行闭合”的功能系统；在法律与政治的关系上，其主张法律是实现政治理想的工具，但确保法律运行的自主性；其合理性基础是兼顾形式合理性与实质合理性，并主张立法过程要发扬沟通合理性。其中，后四个方面是服务于第一个方面的，其理论意蕴在于：惟有如此定位转型中国法治的基本理念、所预设的法律特征、法律与政治的关系、合理性基础，我们始能使转型中国的法治建构同时且充分发挥建构基于共识政治的公意政治、形成基于规则政治的常态政治之独特功能，从而最终服务于中国式永续国家的建构。 表2：三种法治观的对比 形式主义法治观工具主义法治观功能主义法治观政治目标保障永续国家维护政治统治建构中国式永续国家基本理念法律的至上性法律的工具性法律的不可随意支配性法律的特性法律的自主性法律的非自主性“认知开放但运行闭合”法律与政治的关系对政治的法律监控法律是政治的工具法律是实现政治理想的工具，但法律的运行具有自主性合理性基础形式合理性工具合理性兼顾形式合理性与实质合理性（立法过程的沟通合理性） 五、代结语：建构“中国式法治”的政治基础秩序 在法治中国（乃至所有关于当代中国问题）的既有研究中，存在着两种较为显明的对立取向：一种是从普遍主义的视角出发，基于以西方为范型的现代法治的理念形态及制度和实践模式，主要对法治中国的理想形态进行规范性的建构。另一种是从特殊主义/情境主义视角出发，基于转型中国的政治和社会—历史条件，对基于实践逻辑的法治形态进行理论上的辩护和论证。这两种研究取向，大致预设了前述形式主义法治观与工具主义法治观。如果说普遍主义的视角（形式主义法治观）预设了“西方的今天就是中国的未来”，那么特殊主义的视角（工具主义法治观）则预设了一种封闭的“中国特殊论”：无论是西方法治的制度和实践模式，还是现代法治的理念形态和政治理想，均不适合中国。本文的研究，试图超越这两种论说取向 （一）现代转型、“反思性现代性”与程序主义 本文的阐述，尽管没有围绕如何回应法治中国的实践约束条件展开，但却充分预设了对这些实践约束条件的情境自觉。本文所谓的实践约束条件，是那些“结构化情境”，即经由社会的演化、历史的积淀和政治的博弈形成的相对固化的情境。一如前述，法治中国具有三大“结构化情境”形成的实践约束条件：⑴文化/历史条件：中国是具有“轴心”文明遗产并始终延续其文明秩序的“文明型国家”；⑵社会条件：中国是具有悠久“大一统”政治传统的超大规模型国家；⑶政治条件：为回应文明型国家特别是超大规模型国家，中国的现代转型形成了社会主义党治国家的国家和社会组织模式。功能主义法治观，回应这些实践约束条件的基本立场是“后传统”的现代意识结构（“后形而上学”的思想情境）下的一种稳健立场，即“反思性现代性”（reflectivemodernity）立场。前文已指出，经由始于文化合理化的社会合理化过程，普遍主义的、基于原则的道德，成为现代政治和法律合法化所依赖的规范结构。正是从这种“后习俗的”意识结构出发，哈贝马斯建构了顺应“公意政治”（现代政治合法化）模式的法律商谈和民主商谈理论。无论是韦伯所谓的“除魅”（disenchantment），还是吉登斯意义上的“去传统化”（detraditionalization），抑或贝克（Ulrich Beck）所界定的“脱嵌”（），都不约而同地指涉了这种意识结构。[66]如果说“后习俗的”意识结构是现代意识结构的道德范型，那么“反思性”则是其根本特质。由于从深嵌于其中的传统及与之相适应的思想支配和人格支配中摆脱出来，个体开始以反思性的态度对待包括文化传统、社会规范、命题表达、生活方式等在内的一切事物。作为现代意识结构的根本特质，反思性亦是现代性的内在精神。正如艾森斯塔特、吉登斯等所阐发的“反思性现代性”理论揭示的，现代性是一种以面向未来的时间意识和能动态度，反思性地创造理想社会政治秩序的谋划。[67]通过把“极端的怀疑原则制度化”，现代性塑造了一种以“反思性”为核心的新型意识结构：“某种正确的主张，理论上总是有被修改的可能，而且其中某些部分也有被抛弃的可能。”[68]经由面向未来的时间意识，现代性则在价值上扭转了传统与现代的关系：不是回归过去的传统、而是面向未来的“社会想象”（socialimaginaries），支配着当下的选择和行动。换言之，维系传统本身已不再是政治和生活的目的，传统是否值得传承和延续，要看它对现代人关于未来的“社会想象”和生活规划是否有价值，以及有多大价值。在这样的条件下，传统既是反思的对象，亦是反思的凭借，对传统之守成和开新的“反思性平衡”（reflectiveequilibrium，罗尔斯语），指向了现代性之反思性的基本维度。[69]对中国这样现代政治和法律秩序正在形成的国家来说，所谓的实践约束条件，在性质上其实属于具有不同时间性和属性的“传统”。它们究竟以何种形式和方式参与到中国现代政治和法律秩序的建构中，在根本上呼唤“对传统的反思性据有（acritical appropriation of traditions）。”[70]事实上，中国现代转型所选择的社会主义党治国家模式，在性质上即是一条试图超越“卡夫丁峡谷”的“反现代性的现代化”道路，即不通过资本主义发展阶段而直接进入试图超越资本主义的社会主义历史阶段。这种道路的选择本身，即充分体现了“反思性现代性”的运作逻辑：它在根本上是在当时条件下基于对中国特定传统（文明型国家，特别是超大规模型国家）之守成与开新的“反思性平衡”而形成的中国式“反思性现代性”道路。故而，如果这条道路仍未充分实现“中国现代性”的预期目标（特别是建构永续国家的政治理想），那么在新的历史条件和时代背景下进一步推进其朝向预期目标发展，既是中国式“反思现代性”道路的应有之意，亦是“中国现代性”能否在理念、制度和实践层面完全确立起来并具有可持续发展之稳固形态的关键所在。如果遵循现代意识结构及“反思性现代性”的运作逻辑，现代社会科学关注的就“不是一个‘预先给定的’的客体世界，而是一个由主体的积极行为所构造或创造的世界。”[71]如果我们遵循现代政治合法化模式并采取“反思性现代性”的立场，那么面对法治中国的政治理想（中国式永续国家）及其实践约束条件，一种稳健的法哲学立场就应当包括如下两个方面的要义：⑴实践约束条件是“中国式法治”建构的参照性情境，但却不具有整全性的决定作用；⑵关于由法治中国的政治理想与实践约束条件的交互比勘所形成的“中国式法治”之实质内容，我们更应当交由社会成员作为公民（法律的创制者）的公共证成来决定。其中，前者对应于现代性之反思性，反映了功能主义法治观对于中国现代转型的自觉意识，即主张在中国现代转型（中国式永续国家建构）的问题意识下看待这些实践约束条件，并为它们的“转进新生”保留充分的发展空间——就此而言，功能主义法治观体现了我所主张的“作为转型法哲学的公共法哲学”的基本问题意识。后者则是对“后习俗的”现代意识结构及现代政治和法律合法化模式的回应，体现了功能主义法治观的程序主义特征，即它主张通过优先确保公共证成的程序机制（民主机制），从而在基于公共证成而不断填实“中国式法治”之实质内容（中国现代法律秩序的实体内容）的同时，确保中国现代法律秩序的合法性——就此而言，功能主义法治观体现了“作为转型法哲学的公共法哲学”的基本思想立场。基于现代转型的问题意识和“反思性现代性”的基本立场，前述三大实践约束条件便具有了在现代条件下“转进新生”的必要性和可能性。如果同意中国式永续国家的建构是“中国式法治”（乃至中国现代转型）建构的政治理想，那么我们就需要进一步探究如何使文明型国家、超大规模型国家和社会主义党治国家服务于中国式永续国家的建构，而不是相反。从这样的视角来看，与三大实践约束条件相对应，我们必须回应如下三大历史课题：⑴如何基于永续国家的政治理想，建构现代中国的文化认同，特别是如何把中华文明（尤其是轴心时代的文明遗产）中守成（值得延承）的方面与开新（应当批判）的方面区分开来？⑵如何基于永续国家的政治运行机理确保现代中国作为超大规模型国家的政治统一？⑶如何将社会主义党治国家转型为受民主与法治监控并促进社会正义的永续国家？基于程序主义立场，功能主义法治观没有对上述三大历史课题进行实质性的回答，而主张把它们交由社会成员作为公民的公共证成或公共商谈来回答。尽管具有激情、责任感和判断力的卡里斯玛型政治家可以“把手放到历史舵轮的把柄上”（韦伯），从而可能对我们回应上述三大历史课题做出历史性的贡献，但不惟卡里斯玛型统治是“自然国家”和非常态政治的典型表征，抑且能否出现可以积极回应和有效解决这些历史课题的政治家具有较大的历史偶然性——更为重要的，即使可以出现符合历史和时代要求的政治家，其政治举措的合法性和现实有效性，亦在根本上取决于它与政治共同体之“公意”的一致性。从另一方面来看，只要切实且充分保障言论自由、开放（政治）公共领域，“公意”形成机制即可在涉及立教、立宪、立人和立法等政治决策内容的方面制度化。故此，它不惟不会冲击党治国家的政治架构，抑且可以促进包括前述三大历史课题在内的重大政治问题的公共商谈，从而制度化地提升转型中国重大政治决策的“公意”品质。功能主义法治观，之所以把法律视为“认知开放”的功能系统和实现政治理想的工具，并主张立法过程要发扬沟通合理性，正是基于程序主义的考虑：它主张把涉及立教、立宪、立人和立法等政治决策之实质内容的回答，交由“受到影响者”作为“商谈参与者”的普遍同意来解决。这种程序主义的思想立场，是一种建设性的中道理性立场：它——至少部分地——顺应了以民主机制实现国家“永续性合法化”的运行逻辑，亦充分保留了“中国式法治”（乃至“中国现代性”）的想象和探索空间。 （二）建构“中国式法治”的“政治基础秩序” 中国现代法律秩序的建构，绝不是单单法律人的事务，而是关涉所有政治共同体成员的公共政治事务。从功能主义法治观出发，我们应当建构有助于促进公共商谈的“政治基础秩序”。所谓“政治基础秩序”，就是对政治秩序的运行具有全局性影响的秩序，为政治主体的政治行动提供基本运行平台的秩序。就像电脑的操作系统决定着电脑软件的运行效果一样，政治基础秩序也决定着具体政治制度、体制和机制的运作成效。正如有孙立平指出的，在很多情况下，“制度的失败，往往并不在于制度本身，而是作为制度运行条件的基础秩序出了问题。……制度的运行是嵌入于基础秩序中的。制度运作时许多必须解决的问题，其实不是由制度本身来解决的，而是由制度嵌入其中的基础秩序解决的。”[72]公共商谈的基础地位，在根本上意味着我们必须关切公意形成机制的完善（立宪）以及以充分民主化的立法过程凝聚社会共识（立法）的问题。公意形成机制的民主化，既是公意之为公意（而不是“伪公意”）的内在要求，亦是政治和法律秩序永续合法化的根本保障。“道因时而立，事惟公乃成”——孙中山的这句名言，其实蕴含着政治和法律秩序永续合法化的根本出路。由于政治举措和法律的价值取向及其内容必然随着时势的变化而变化（“道因时而立”），政治和法律秩序的某些实质性内容并不能确保其自身的永续合法化（“政绩合法性”的局限即在于此）；相反，惟有其所具备的某些程序化品格，即民主化的公意形成机制，始能确保政治和法律秩序的永续合法化（“事惟公乃成”）。正如CiaranCronin 和Pablo De Greiff在阐发哈贝马斯人民主权与人权互为前提的思想时指出的，“人民主权原则要求公民必须能够将基本权利承认为可在立宪实践中相互赋予对方的事物。在大多数情况下，公民都出生在一个已然存在的国家中，从未参与过这样的实践，因此，必须经由程序，使他们自愿同意的要求发挥影响——通过这些程序，既存的宪法原则在充分的政治意志被动员起来的情况下，可以受到挑战并得到修改。”[73]惟有作为公意形成机制的民主程序，始能使政治和法律的合法化超越时势和世代的限制，成为永续合法化的制度保障。在社会主义党治国家与“议行合一”（人大至上）的宪政架构下，公共领域的公共商谈机制，既是实现党的领导、人民当家作主与依法治国相统一的公意平台，也是把公意政治与常态政治制度化地统合起来的战略抓手。在现代成文法国家，立法机关是最重要的合法化系统和公意聚合场所。对中国来说，人大（特别是全国人大及其常委会）既是党的意志与人民意愿得以聚合的法定场所，也是法治国家赖以运行的起点和保障。因此，它是党的领导、人民当家作主和依法治国三者“相反相成”的制度枢纽——而“相反相成”作为典型的中国智慧，遵循的不是线性的形式逻辑，而是复合的辩证逻辑：它不是以非此即彼的思维框架确立至上权威的“至上性”，而是旨在于关系性的均衡结构中确保至上权威的“权威性”。以人大为枢纽，建构公共领域的公共商谈机制，既有助于推进立法民主的制度化，又助益于促进“人民出场”的常态化，从而可以推动基于共识政治的公意政治与基于规则政治的常态政治在中国同时取得历史性的突破——常态政治之为“常态”，恰恰以人民的“常态性出场”（公共商谈）乃至“周期性出场”（民主选举）为制度根本，因为正是通过制度化地确保人民的常态性出场乃至周期性出场，它可以彻底消解自然国家中人民几百年或几十年一次的“历史性出场”对政治秩序的根本颠覆，从而形成永续国家的政体模式。一旦在公共领域建构了完善的公共商谈机制，与“中国式法治”建构相关的具体政治和法律课题，便会借助政治共同体成员的集体智慧并以公意的名义获得历史性的回应。这些更为具体的政治和法律课题包括（但不限于）：中国应当建构何种有助于实现社会正义和国家能力的民主制度？如何基于永续国家的政治运行机理，使既有的立宪、立教、立人、立法成果通过当下世代及未来世代之公意的进一步审查和检验？如何在党治国家的政治架构中，探索可确保法律具有“不可随意支配性”的制度依托和实践举措？如何基于永续国家建构的政治理想，进一步推进中国现代司法制度的建构和司法体制的改革？等等。如果所有关涉“中国式法治”建构的历史课题，都能通过公共商谈获得积极而有效的回应，并体现为与时俱进的立宪、立教、立人和立法成果，那么法治同时且充分发挥建构（基于共识政治的）公意政治、形成（基于规则政治的）常态政治之政治功能，从而实现中国式永续国家之政治理想，便足可期待了。倘能如此，无论是毛泽东以民主超越“兴亡周期率”的政治构想，还是邓小平“使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变”的政治理想，庶几均会成为活生生的政治现实。 2016年4月20日初稿 2016年4月26日二稿 2016年5月15日三稿 2016年5月19日四稿2017年3月7日定稿于沪北寓所 * 孙国东，法学博士，复旦大学社会科学高等研究院副教授、价值建构研究项目主任，复旦大学当代中国研究中心副主任，美国圣路易斯大学哲学系访问学者（2015-2016）。主要研究领域：法哲学、社会政治理论、法社会学和法律文化。目前，除从事思想史研究外，主要致力于阐发“作为转型法哲学的公共法哲学”的理论模式，并进行“转型法哲学”的介入性学理分析和实体性理论建构。E-mail：[email protected]。本文系我参与复旦高研院2015“年度主题”“转型中国的法治”研究项目的研究成果，其较早版本发表于孙国东等著：《转型中国的法治研究》，格致出版社、上海人民出版社2016年版，第65-104页，收入本书时做了较大修改。**J. Habermas, The Inclusion of the Other:Studies in Political Theory, trans. Ciaran Cronin, (Cambridge, Mass.: MITPress, 1998), p.97. [1] [美]福山：《历史的终结与最后的人》，陈高华译，广西师范大学出版社2014年版，第349页。[2] 本文对“永续国家”的界定，部分地借鉴了许章润关于“政权危机”与“政府危机”、“政权的永久性正当性（legitimacy）”与“政府的周期性合法性（legality）”的区分。他写道：“政权的正当性恰恰需要经由更迭政府的周期性的合法性这一赋权程序来彰显，无此赋予合法性的程序，就无其背后的政权的正当性可言；而政权之所以秉具正当性，就在于它建立了一个人民周期性出场来赋权组织政府的程序安排，以合法性的积累和不断验证，一次次的权力授受交易，来表征和兑现政权的正当性。”许章润：《开启第四波改革开放》，URL=<http://www.21ccom.net/articles/thought/zhongxi/20141027115267_all.html>。但是，本文只是从“政治统治”和“政府治理”的角度进行区分，并不把政体危机的产生与特定模式之政体的缺位联系起来。[3] 黄炎培：《八十年来》，中国文史出版社1928年版，第148页。[4] [美]巴里·温加斯特：《发展中国家为什么如此抵制法治》，黄少卿译，载吴敬琏主编：《比较》总第47辑（2010年第2期），中信出版社2010年版，第34页。此处及下文相关引证，根据原文对个别译文进行了修改，原文见Barry R. Weingast, WhyDeveloping Countries Prove So Resistant to the Rule of Law, Stanford Centerfor International Development, Working Paper No. 382 (March 2009), <URL=http://scid.stanford.edu/sites/default/ files/publications/382wp.pdf >。[5] 《邓小平文选》第2卷，人民出版社1994年版，第146页。[6] 参见[美]巴里·温加斯特：《发展中国家为什么如此抵制法治》，第29、27、30页。[7] 参见[美]福山：《政治秩序的起源：从前人类时代到法国大革命》，毛俊杰译，广西师范大学出版社2012年版，第16页。[8] 亚里士多德经典的“法治两要素论”，即体现了一种实质法治观。他认为，法治意味着“已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律。”参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿彭译，商务印书馆1965年版，第199页。[9] See Brian Z. Tamanaha, On the Rule of Law: History, Politics andTheory, (Cambridge: Cambridge University Press, 2004), p.92.[10] 从学术史上看，黑格尔第一次区分了“道德”和“伦理”，但是哈贝马斯创造性地厘清了两者的含义及相互关系。根据哈贝马斯的界定，道德追问的则是：我或我们应当做什么，或者什么对我们而言是正当或对（right）的（正是对某种具有普适性的道德规范的遵循，建构了政治共同体内部和国际社会关于何为正当的标准）；伦理是追问的是：从长远或总体来看，什么对我或我们而言是善好（good）的生活——正是对某种具有不可替代性的善好生活的追问和追求，塑造了个体的自我认同和共同体的集体认同。哈贝马斯的相关论述，可参见J. Habermas, The Inclusion ofthe Other: Studies in Political Theory, Ciaran Cronin & Pablo De Greiffeds.,(Cambridge, Mass.: MIT Press, 1998), pp.25-26,55; J. Habermas, Justification and Application: Remarks on DiscourseEthics, trans.Ciaran Cronin,(Cambridge, Mass.: MIT Press, 1993), pp.1-17。相关解读，参见Rainer Forst, The Right toJustification: Elements of A Constructivist Theory of Justice, trans.Jeffery Flynn, (New York: Columbia University Press, 2012), pp.62-78。[11] 参见李泽厚：《哲学纲要》，北京大学出版社2011年版，第72-73页。[12] 已有论者洞察到法治中国的这些实践约束条件。譬如说，强世功在《“法治中国”的道路选择：从法律帝国到多元主义法治共和国》（载《文化纵横》2014年8月号）一文中，谈及了文明型国家和超大规模型国家这两个实践约束条件，并隐含了对社会主义党治国家这一条件的认识。[13] [英]罗素：《中国问题》，秦瑞译，学林出版社1996年版164页。[14] Lucian W.Pye, China:Erratic State, Frustrated Society, ForeignAffairs, Fall 1990,Vol.69, No.4: 58.[15] 金耀基：《论中国的“现代化”与“现代性”——中国现代的文明秩序的建构》，载《北京大学学报(哲学社会科学版)》 1996年第1期。其他论者的论述，可参见Tu Wei-ming, Cultural China:The Periphery as the Center, Daedalus,Vol. 120, No. 2, The Living Tree: The Changing Meaning of Being ChineseToday(Spring, 1991), pp. 1-32；《甘阳：从“民族—国家”走向“文明—国家”》，载《21世纪经济报道》在2003年12月29日第2版；马丁·雅克：《当中国统治世界：中国的崛起和西方世界的衰》，张莉、刘曲译，中信出版社2010年版，第6章；等。[16] 参见赵鼎新：《东周战争与儒法国家的诞生》，夏江旗译，华东师范大学出版社2011年版，第7页。[17] 参见柯小刚：《道学导论（外篇）》，华东师范大学出版社2010年版，第91页；拙文：《“早熟—刺激—再生”：试论中国现代性叙事的历史逻辑》，载《中国社会科学论丛》2011年冬季卷；[18] 何怀宏为了突出科举制作为“贤贤”的选拔机制的作用，主张将秦汉至清代的社会形态命名为“选举社会”，相对于此前的“世袭社会”。参见何怀宏：《选举社会：秦汉至晚清社会形态研究》，北京大学出版社2011年版；《世袭社会：西周至春秋社会形态研究》，北京大学出版社2011年版。[19] 参见[美]福山：《现代政治秩序的起源：从前人类时代到法国大革命》，毛俊杰译，广西师范大学出版社2012年版，第19页。[20] 参见[英]罗素：《中国问题》，秦瑞译，学林出版社1996年版164页。[21] [美] 斯塔夫里阿诺斯：《全球通史：1500以前的世界》，吴象婴、梁赤民译，上海社会科学院出版社1999年版，第278页。[22] 参见[英]罗素：《中国问题》，秦瑞译，学林出版社1996年版164页。[23] 参见[以]艾森斯塔特：《反思现代性》，旷新年、王爱松译，三联书店2006年版，第274、278页。[24] 参见拙文：《共同政治文化范导下的国家中立性：转型中国文化认同建构的根本法则》，载《浙江社会科学》2016年第1期。[25] 马丁·雅克甚至认为指出，“统一”是中国自汉代以来最重要的政治价值（参见[英]马丁·雅克：《当中国统治世界：中国的崛起与西方世界的衰落》，张莉等译，中信出版社2010年版，第165页）。吴稼祥从中华文明作为河流文明所内在的“规模依赖”（水利依赖、安全依赖和救灾依赖）角度，对中国作为超大规模型国家的形成进行了分析（参见吴稼祥：《公天下：多中心治理与双主体法权》，广西师范大学出版社2013年版，第四章）。吴晓波进一步指出，中国大一统格局的延续，依赖于四种基本的制度安排：中央—地方的权力分配模式、全民思想的控制模式、社会精英的控制模式以及与之相配套的宏观经济制度模式；在传统中国，这四方面主要是通过郡县制度、尊儒制度、科举制度和国有专营制度实现的（参见吴晓波：《历代经济变革得失》，浙江大学出版社2013年版，第5-6页）。[26] 出于对按照西方政党模式组建的同盟会和国民党组织涣散的不满，孙中山不惜承受与黄兴等决裂的代价，尝试通过强化党员对党的领袖的绝对服从探索新型的建党建国之路。在《中华革命党总章》等涉及中华革命建党理念的文字中，他除了强调党员“完全服从党魁之命令”外，还最早提出了“军政训政宪政”三步走的革命方略（参见孙中山：《孙中山全集》第3卷，中华书局1984年版，第89、97页）。这些建党建国思想，堪称他十年后“以俄为师”改组国民党、开启国民大革命的先声。[27] 参见拙文：《文明复兴与文化执政：论执政党在现代国家建设中的文化承担》，载《浙江省委党校学报》2015年第1期。[28] 参见[美]亨廷顿：《变化社会中的政治哲学》，王冠华等译，三联书店1989年版，第7页。[29] See John Rawls, Justice as Fairness: A Restatement, ErinKelly ed., (Cambridge, MA: The Belknap Press of Harvard University Press,2001), p. 4.[30] See J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to aDiscourse Theory of Law and Democracy, trans.Williiam Rehg, (Cambridge, Mass.: MIT Press, 1996),pp.79-80.[31] J. Habermas, Between Facts and Norms: Contributions to a DiscourseTheory of Law and Democracy, trans. WilliiamRehg (Cambridge, Mass.: MIT Press,1996), p. 81.[32] 哈贝马斯这一论说主要是对韦伯合理化理论的阐发。其相关论说，参见J. Habermas,TheTheory of Communicative Action, Vol.1: Reason and the Rationalization ofSociety, trans. Thomas McCarthy, (Boston:Beacon Press, 1984, pp.158-185,254-262);The Theory of Communicative Action, Vol.2:System and Lifeworld, trans.Thomas McCarthy, (Boston: Beacon Press, 1987), p.174;Theory and Practice, trans. John Viertel,(Boston: Beacon Press,1973), pp.82-120。相关解读，参见拙著：《合法律性与合道德性之间：哈贝马斯商谈合法化理论研究》，复旦大学出版社2012年版，第73-83页。[33] 哈贝马斯所谓的“程序普遍性”，主要针对康德道德哲学所预设的“语义普遍性”。其相关论说，参见J. Habermas, MoralConsciousness and Communicative Action, trans.Christian Lenhardt & ShierryWeber Nicholsen, (Cambridge Mass.: MIT Press, 1990), pp.43-115。相关解读，参见童世骏：《批判与实践：论哈贝马斯的批判理论》，三联书店2007年版，第135-140页；拙著：《合法律性与合道德性之间》，第112-115、150-153页。。[34] 哈贝马斯在整合韦伯和帕森斯的相关思想时，曾把他们视为“功能主义”（functionalist）视角与“规范性”（normative）视角的分野（See J. Habermas, BetweenFacts and Norms: Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy, trans.WilliiamRehg.(Cambridge, Mass.: MIT Press, 1996), p.78.）。此处所谓的“功能主义法治观”，则把它们均纳入“功能主义”视角之中，即把形成基于“规则政治”的“常态政治”、建构基于“共识政治”的“公意政治”，视为现代法治在中国式永续国家建构中所发挥的独特功能。其中，前者对应于现代法律作为行动系统所发挥的“系统整合”功能，后者对应于现代法律作为知识/符号系统所发挥的“社会整合”功能。之所以把法律作为知识/符号系统的属性纳入“功能主义法治观”的视野，乃源于我对后文将要详述的转型中国法治建构之两大共时性课题的体认。其所表征的问题意识和理论立场是：对现代法律秩序仍待建构的转型中国来说，法治所发挥的政治功能不应限于法律作为行动系统对于政治的规则化、常态化运行所起到的推动作用，更应体现为法律作为知识/符号系统对于凝聚社会共识、确保法律系统之合法化（促进“公意政治”）所发挥的建构作用。[35] [德]韦伯：《韦伯作品集III支配社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版2004年版，第67页。[36] 参见[德]韦伯：《韦伯作品集III支配社会学》，康乐、简惠美译，广西师范大学出版2004年版，第67页。[37] 参见拙文：《永续国家和常态政治中的敌人》，载许章润、翟志勇主编：《历史法学 第11辑：敌人》，法律出版社2016年版。[38] See J. Habermas, Communication and Social Evolution ofSociety, trans. Thomas McCarthy, (Cambridge: Polity Press, 1991),pp.183-184.[39] See J. Habermas, The Theory of Communicative Action, Vol.1, pp.260, 261.[40] 感谢杨晓畅博士与我分享她对此转向的解读。[41] See Leo Strauss, NaturalRight and History, (Chicago: University of Chicago Pressp,1999), p.182.[42] [美]福山：《历史的终结与最后的人》，第216页。[43] 参见[英]迈克尔·莱斯诺夫等：《社会契约论》，刘训练等译，江苏人民出版社2006年版，第7-8页。[44] 参见[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第46-47、122页。[45] 事实上，以实质法治的建构为出发点，同时把社会成员作为公民的公共参与和公共证成纳入中国现代法治秩序的建构中，是我所主张的“作为转型法哲学的公共法哲学”，区别于“专业法哲学”“政策法哲学”“批判法哲学”等其他法哲学知识形态的主要方面。参见孙国东：《迈向作为“转型法哲学”的“公共法哲学”：法哲学的“公共转向”》，未刊稿。[46] 参见拙著：《合法律性与合道德性之间》，第114、118-121页。[47] 由此可见，“合法性”包含着比语义学内容上的正当性（rightness）更为丰富的内容，不能被还原为道德上的“正当性”。因此，为了与道德上的“正当性”（特别是规范内容的道德正当性）相区分，将“legitimacy”翻译为“合法性”更为妥当。[48] 我所理解的“立人”，不是儒家“成人”意义上的“立人”，即如孔子所言，“若臧武仲之知，公绰之不欲，卞庄子之勇，冉求之艺，文之以礼乐”（《论语·宪问第十四》），成为具备智慧、廉洁、勇敢、才艺、礼仪等完备人格的“大人”。它亦不同于部分儒家人文主义者（如许章润）“重缔意义秩序”意义上的“立人”。与“公共法哲学”的思想立场相一致，我所理解的“立人”，凸显了“立人”的公共性。它承继了从梁启超“新民说”到鲁迅“国民性批判”传统的问题意识和认识成果，但采取了更具建设性的立场：它不是把某些国民素质问题视为不可更易的“国民性”，进而对其进行文化模式上的反思和批判，而是主张将其置于现代社会政治秩序和法律秩序的运行机理中进行把握。从这样的视角来看，我们固然需要与现代性相契合的“新民”，但亦需要与之相适应的“新官”。而这种“新民”和“新官”的出现，不能如传统社会般仅仅仰赖道德教化，而毋宁需要将之置于与现代社会政治秩序和法律秩序的互动格局中予以把握。同样遵循功能主义的视角，现代社会政治秩序和法律秩序（特别是其中的某些基础秩序）的建构，更具有“立人”的社会功效，因此应具有更为优先的地位。在这个意义上，现代社会的“立人”是哈贝马斯意义上“学习过程”（learning process）的产物，即社会成员在由社会政治秩序和法律秩序（特别是其中的基础秩序）塑造的社会互动情境和行动平台中，习得某些公共品格和公民美德的过程。同样，我所理解的“立宪”“立教”，亦扬弃了晚清以降自由主义和新儒家的认识成果：我只是预设转型中国具有继续推进“立宪”和“立教”事业的历史使命，但并未把它们与任何特定模式的“立宪”（如西方式的宪政民主制）和“立教”（如回归儒家道统）模式关联起来。毋宁说，我把它们理解为类似于方程式中有待求解的“X”，即哈贝马斯所谓的“未赋值的占位符”（unsaturated placeholders），试图采取哈贝马斯意义上的程序主义取径（即由“康德式共和主义”范导的程序主义取径），并主张依靠社会成员作为公民的公共证成和公共选择对其予以求解和赋值。依我个人拙见，这种遵循了现代社会政治秩序和法律秩序之基本运行机理（“公意政治”理念）的程序主义立场，对于促进中国现代转型的政治理想（建构“中国式永续国家”）与实践约束条件之间的“反思性平衡”来说，堪称最为稳健的思想立场。后文关于建构公共商谈的政治基础秩序的论说，较为详尽地展现了我的这一思想立场。[49] 伯尔曼写道：“认为西方社会的发展是从封建主义时代到资本主义时代，这种信念常常具有下面的含义：社会秩序的基本结构是经济方面的，法律是‘意识形态的上层建筑’的一部分，它被那些拥有经济权力的人们用作实现他们政策的一种手段。不过，不应将西方的法律传统简单地理解为经济或政治统治的工具；还必须把它看作西方社会基本结构中的一个重要部分。它是经济和政治发展的一种反映和决定性因素。如没有从12世纪到15世纪发展起来的宪法性法律、公司法、契约法、财产法和其他法律部门，当代理论家们认为与资本主义划等号的从17世纪到18世纪的经济和政治变革则是不可能发生的。”在这方面，其他论者的研究也证明了这一点。比如说，经济学家道格拉斯·诺斯（Douglass C.North）将西方国家崛起的关键溯源于有效率的经济组织，而这种组织实质上是由法律制度确立起来的；卡尔·波兰尼（Karl Polanyi）认为，英国1795年的《波斯纳姆兰法案》严重组织了英国劳动力市场的形成；相应地，1834年的《济贫法修正案》则促进了竞争性劳动力市场的形成，从而极大地推动英国19世纪以来的经济发展。邓正来曾以伯尔曼关于法律之建构性的观点，批判了苏力“本土资源论”所主张的保守主义法律观（“法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量”）。请分别参见[美]伯尔曼：《法律与革命第1卷：西方法律传统的形成》（中文修订版），贺卫方等译，法律出版社2008年版，第40页；[美] 道格拉斯·诺斯：《西方世界的兴起》，厉以平、蔡磊译，华夏出版社1999年版，第八章；[美] 卡尔·波兰尼：《巨变：当代政治与经济的起源》，黄树民译，社会科学文献出版社2013年版，第七章；邓正来：《中国法学向何处去：建构“中国法律理想图景”时代的论纲》，商务印书馆2006年版，第237页。[50] 在现代成文法国家，立宪、立教、立人等成果既制约着法治实现的状况，亦常常以法律形式表现出来。本文之所以把它们视为“前法律”现象，主要是为了反思和对抗法律职业主义以法律的“内在视角”看待立法的倾向。为此，本文凸显法律的政治与社会—历史之维，即法律的政治哲学承诺（合道德性与合伦理性；立教）及法律的政治制约性（立宪）、社会—历史制约性（立人）。[51] 我关于“立国”“立宪”“立教”“立人”“立法”五位一体使命之把握，综合借鉴了许章润和秋风（姚中秋）的论述。前者认为包括除“立法”外的其他四大使命，后者把“立国”理解为他所谓的“国民国家”（nation-state）的建构，进而又把“立教”“立法”“立宪”“立商”视为“立国”的四要素。请分别参见许章润：《汉语法学论纲》，广西师范大学出版社2014年版，第2页（导言）；姚中秋：《现代中国的立国之道 第一卷：以张君劢为中心》，法律出版社2010年版，第4页。[52] 参见J.Habermas, Between Facts and Norms, pp.196-198.结合转型中国情境的分析，参见拙文：《“道德—历史主义”的困境：评许章润<汉语法学论纲>》，载《清华法学》2016年第3期。[53] 参见 J. Habermas, The Inclusion of the Other: Studies in Political Theory, trans.Ciaran Cronin, (Cambridge, Mass.: MIT Press, 1998), pp.75-101；C.Salutati,“Letter to PeregrinoZambeccari”, in R. G. Witted., The Earthly Republic, (Philadelphia: University ofPennsylvania Press, 1978),p.111；[法]卢梭，《忏悔录（第二部）》，范希衡译，人民文学出版社1985年版，第500页；[法]托克维尔：《论美国的民主》下卷，董国良译，商务印书馆1988年版，第630页；[美]桑德尔：《民主的不满：美国在寻求一种公共哲学》，曾纪茂译，江苏人民出版社2008年版，第423页；等。[54] 参见Kingsley Davis,The Myth of FunctionalAnalysis as a Special Method in Sociology and Anthropology, American Sociological Review, Vol. 24,No. 6, (Dec., 1959):758.；吴文藻：《社会学丛刊总序》，载吴文藻主编:《社会学丛刊·甲集第五种》，商务印书馆1947年版，第3页。[55] 有敏锐的读者可能会说：如果秉持功能主义的文化观或法律观，那么当下中国影响现代法治（即以国家制定法为主导的法治秩序）确立的各种法律文化现象（如“民间法”乃至“潜规则”现象），也必定发挥着相应的文化、社会乃至经济等功能，甚至已然形成了“无需法律的秩序”（罗伯特·C·埃里克森）——沿着这样的思路推演下去，我们甚至会像苏力那样得出“不要过分迷信法治”的结论（事实上，苏力的“本土资源论”在很大程度上即建立对法律文化现象的功能主义分析基础之上的）。本文所谓的功能主义“法治观”，不是文化人类学意义上的功能主义“法律观”。它不是社会科学路向的功能分析，而是一种规范性（法哲学和政治哲学）的功能分析。因此，与本文采取的“反思性现代性”立场（详见后文阐述）相一致，我亦承认影响现代法治秩序确立的各种文化现象所发挥的功能（社会、文化乃至经济等功能），但我个人强烈反对各种形式的“文化决定论”或“文化不可变迁论”。文化不过是特定“结构化情境”下人的行为模式的集合，“结构化情境”发生改变，人们具有文化意义的行为模式就会发生调适性的变化——想想一百年来男女平等观念的深刻变化，就不难理解这一点。质言之，通过建构现代社会政治“基础秩序”及相应的制度、机制所形成的“功能替代”，就可以引导原有的文化现象发生正向调适性变化。在这个意义上，特定法律文化现象之所以可以发挥社会、文化乃至经济等功能，在根本上与现代社会和政治“基础秩序”及相应的制度、机制之缺位所形成的“制度真空”和“功能缺位”有关。我曾对费孝通所说的“差序格局”以及相适应的自我主义、规则意识等的淡薄进行过较为深入的分析。我的研究表明：这种法律文化现象与“差序格局”在“家庭萎缩与社会兴起”的现代条件下仍发挥着家庭成员间的经济互助功能、在人际互动匿名化的现代条件下发挥着“人格信任”的功能有着根本关联。通过普惠性的社会保障制度和现代信用体系这两大社会“基础秩序”的建构，它们可以实现对差序格局的“功能替代”，从而培育与现代法治相适应的新型法律文化（人格平等和公民精神），最终助益与法治中国的确立。这启示我们：对文化现象的功能分析或其他任何取向的研究，不能导向直觉主义或独断主义的“文化决定论”或“文化不可变迁论”。我们必须把文化放在现代社会、政治和法律秩序的复杂运行机理中进行深度把握，既要看到它所发挥的功能，亦要看到在现代条件下通过“功能替代”而促进文化变迁的必要性和可能性。不过，考虑到中国作为超大规模型国家的治理难题，我并不主张对所有的文化现象都采取这种态度：只有像“差序格局”这样严重制约着现代政治和法律秩序确立的（法律）文化现象，我们才有必要促进这种“功能替代”；相反，对那些在广大民间社会实际上发挥着醇化民间风俗、稳定行为预期的“民间法”，应当让它们“如其所是”地继续发挥作用。上文提及的相关研究，参见拙文：《社保、信用与法治：“差序格局”与法治中国的可能性》，载《法学评论》2015年第3期。[56] Max Weber, Max Weber on The Methodology of the SocialSciences , Edward A. Shils and Henry A. Finch ed. and trans., (New York:The Free Press, 1949), p.90.[57] A. V. Dicey, An Introductionto the Study of the Law of the Constitution, (London: Macmillan, 1961),10ed., p.42.[58]《韩非子·难三》。[59]《皇明世法录》卷三《太祖宝训·守法》。[60] See Eugene E. Dais, Universal Justice and Discourse Ethics:Habermas’s “KantianMistake”, in PracticalReason and Theories of Justice, Werner Maihofer and Gerhard Sprengereds., (Stuttgart:Franz Steiner, 1992), p. 135( n.9).[61] See J. Habermas, Law and Morality,trans.KennethBaynes, in SM McMurrined.The Tanner Lectures on Human Values,Volume 8, (Salt Lake City: University of Utah Press, 1988), p.263.[62] 根据伯尔曼的研究，由11世纪的教皇革命所形成的“神圣法之治”已然奠定了西方的法治传统，它进一步演化为现代的“实在法之治”，主要有赖于三次革命的历史性推动：由路德宗主导的第一次新教革命（德国革命），把教皇革命的“两剑论”（精神权力和世俗权力，但后者服从于前者）发展为“两个王国论”，并初步确立了精神王国受“福音书”统治、世俗王国受法律支配的原则；由加尔文宗各教派发动的第二次新教革命（1640-1688年的英国革命），从制度上确立了议会主权、司法独立等现代法治原则；1789-1830年的法国革命，将启蒙思想家阐发的自然神论的理性主义落实为社会政治安排，“一方面从根本上拒绝了正统的基督教教义，另一方面，它还与一个强烈的信仰相联系，即作为礼物，造物主把理性和通过行使意志自由、表达自由、机会平等以及体现在新的法国宪法和法典中的其他自然权利而运用理性的能力赋予了人类，”从而为现代法治奠定了深厚的政治基础（民主基础和自由保障）。参见[美]伯尔曼：《法律与革命第2卷：新教改革对西方法律传统的影响》，袁瑜琤、苗文龙译，法律出版社2008年版，第4-13页。[63] N. Luhmann, Law as a SocialSystem, trans. Klaus Ziegert, (Oxford: Oxford University Press, 2004),p.86.[64] 参见[法]卢梭：《社会契约论》，第79页。[65] J. Habermas,The Theory of Communicative Action, Vol.1, p.170.[66] 参见[英]吉登斯：《生活在后传统社会中》，载[德]贝克、[英]吉登斯和[英]拉什：《自反性现代化：现代社会中的政治、传统和美学》，找文书译，商务印书馆2004年版，第72-138页；[德]贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第158-160页。[67] [以]艾森斯塔特：《反思现代性》，旷新年、王爱松译，三联书店2006年版，第39页[68] [英]吉登斯：《现代性与自我认同：现代晚期的自我与社会》，赵旭东、方文译，王铭铭校，三联书店1998年版，第3页。艾森斯塔特关于“反思性”的论述，可参见[以]艾森斯塔特：《反思现代性》，旷新年、王爱松译，三联书店2006年版，第39页。[69] 从社会理论的视角来看，这种“反思性现代性”的思想立场，事实上蕴含了一种非结构主义的社会立场：在社会变迁中，行动者（actors）作为“施为者”（agents）与结构形成了互动的关系，而非仅仅受结构的支配。依此看来，中国现代转型的诸实践约束条件，尽管是一种“结构化情境”，但“人的施为性”（human agency）与这些“结构化情境”的互动却可以促进其历史性变迁。从社会理论的学术传统来看，无论是吉登斯的结构化理论（“结构的二重性”理论），还是布迪厄的场域理论，均旨在超越结构—施为者的二元对立，强调两者的互动（乃至互嵌）对于把握社会之构成及变迁的必要性。譬如说，吉登斯所谓的“结构的二重性”认为，结构不仅是对人之施为性的某种限制，它更是对人之施为性的促进。结构并不是涂尔干所谓的“外在之物”，由于它是人的无限次社会活动的结果，社会结构亦成了个体在社会活动中所具有的一种记忆痕迹，并以此内化于人的活动，体现于各种社会实践中。正是这种“结构的二重性”，使得人的施为性与结构可以形成一种动态的关系：所谓的“结构”其实总是处于（再）结构化的状态——即“社会关系凭借结构的二重性，跨越时空而不断形成结构的过程”——中（参见[英]吉登斯：《社会的构成》，李康、李孟译，王铭铭校，三联书店1998年版，第89、526页）。小威廉·H.休厄尔（William H.Sewell Jr.）在分析吉登斯结构化理论和布迪厄场域理论的基础上，对结构与施为者的关系及结构的变迁进行了较为系统的研究。他从结构的多样性、文化图式的可变性、资源累积的不可预知性、资源的意义分歧、结构的交叉等五个方面，分析了结构转变的可能性（参见[美]小威廉·H.休厄尔：《历史的逻辑：社会理论与社会转型》，朱联璧、费滢译，上海人民出版社2012年版，第四章，特别是130-134页）。波兰社会学家彼得·什托姆普卡（Piotr Sztompka）则对社会理论中的施为性理论进行了较为系统的梳理（参见[波] 彼得·什托姆普卡：《社会变迁的社会学》，林聚任等译，北京大学出版社2011年版，第13章“作为人类产物的历史：能动性理论的演变”）。[70] See J. Habermas, TheInclusion of the Other, p.97.[71] 参见[英]吉登斯：《社会学方法的新规则：一种对解释社会学的建设性批判》，田佑中、刘江涛译，文军校，社会科学文献出版社2003年版，第278页。[72] 参见孙立平：《以社会重建推动和谐社会的构建》，《社会学研究》2007年第2期。[73] J. Habermas, The Inclusion ofthe Other, p.xvi (editor’s introduction). |
