孙国东：功能主义法治观—— 基于法治中国政治理想与实践约束条件的探析【上】
来源：孙国东法律博客 作者：孙国东法律博客 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：“转型法哲学”及其他 功能主义法治观：基于法治中国政治理想与实践约束条件的探析【上】 孙 国 东* 本文的一个较早版本发表于孙国东等著：《转型中国的法治研究》，格致出版社、上海人民出版社2016年版，第65-104页 内容提要：“中国式法治”的建构，应追求
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“转型法哲学”及其他 功能主义法治观：基于法治中国政治理想与实践约束条件的探析【上】 孙 国 东* 本文的一个较早版本发表于孙国东等著：《转型中国的法治研究》，格致出版社、上海人民出版社2016年版，第65-104页 内容提要：“中国式法治”的建构，应追求实质法治，即良法之治（合道德性、合伦理性）与规则之治（合法律性）的统一；其政治理想是建构“中国式永续国家”，即建构以法治为基础、充分实现社会正义与国家能力的民主制度。文明型国家、超大规模型国家和社会主义党治国家，是制约法治中国建构的三大实践约束条件。中国式法治的建构，应采用“现实的乌托邦”取径，遵循超越于西方模式（形式主义法治观）与实践困境（工具主义法治观）的功能主义法治观，即从法治所发挥的两大政治功能（建构基于共识政治的公意政治、形成基于规则政治的常态政治）入手，结合转型中国的情境对法治基本理念、法律的特征、法律与政治的关系、合理性基础等进行重塑。现代转型的历史意识、“反思性现代性”的思想立场与程序主义的中道理性，是功能主义法治观回应实践约束条件的基本态度。建构公共领域的公意形成机制（公共商谈机制），是与功能主义法治观相适应的政治基础秩序。关键词：实质法治、永续国家、公意政治、常态政治、功能主义、反思性现代性 “哲学不应仅仅接受已然确立的信念，而必须亦能够依据某种合乎理性的正义观之标准，评判这些信念。但是，它却不能凭空建构这种正义观，并把它视为某个社会应当秉持的一种规范。哲学必须同样避免对现状的非批判性确认及对某种家长主义角色的假设。它既不应只是接受已然形成的传统，亦不应为一个良序社会建构细节性的设计方案。”—— 哈贝马斯** 晚近以来，随着“全面推进依法治国”上升为国家战略，如何建设法治中国的问题再度成为知识界关注的焦点。不同于上世纪末期法治被广泛讨论主要限于法学界，此次它不惟得到了政治学、经济学、社会学等其他学科论者的广泛关注，抑且成了全社会的发展共识和改革议程。这一共识和议程的实质，指向了“中国式法治”（Chinese Rule of Law）。从既有的认识来看，尽管“中国式法治”的实质要素还有待填实，但从国家层面的政治期许来看，其对立面似已历历可辨：所谓“邪路论”和“老路论”的政治宣示其实表明，西方式的法治模式和文革时期的人治模式，即构成了我们要超克的否定性选项。从学理上看，这种否定性的思维其实为我们在中国情境秉持“内在批判”（immanent critique）的建设性立场提供了可能：如果说有别于西方法治模式的“中国式法治”为我们提供了法治建构的政治愿景和政治理想，那么延承于计划经济新传统（乃至古典传统）的人治模式，则构成了我们需要反思和超越的主要实践困境。然而，既有的流行论说要么忽视了法治中国愿景的实践约束条件，要么无视实践困境本身，从而无法拓清“中国式法治”的基本面目。本文将沿着“内在批判”的建设性思路，通过政治理想与实践约束条件的深度对勘，对有助于建构“中国式法治”的法治观及其主要理论构件（building-blocks）进行探索性的研究。要切实推进这样的研究，既需要我们对法治中国的政治理想进行法哲学和政治哲学的建构，亦需要对制约法治中国建构的实践约束条件进行学理上的澄清。综合相关论说，我把法治中国的政治理想确定为推进中国式“永续国家”（eternalstate）的建构（一），把文明型国家、超大规模型国家和社会主义党治国家视为实现这种政治理想的三大实践约束条件（二）。作为对政治理想与实践约束条件之间交互比勘的学理回应，我将基于对法治之于构建“中国式永续国家”之政治功能的法哲学和政治哲学研究（三），阐发一种旨在超越西方法治模式（形式主义法治观）与当下实践困境（工具主义法治观）的功能主义法治观，并就其主要理论构件进行论述（四）。在本文的结尾，我将对功能主义法治观回应实践约束条件的基本立场进行阐述，并对建构“中国式法治”的政治“基础秩序”进行探讨。 一、实质法治：“永续国家”作为“中国式法治”的政治理想 什么是“中国式法治”的政治理想？如果从意识形态立场出发，建设“中国特色社会主义法治体系”、建设“社会主义法治国家”，是其当然的政治目标。然而，无论是“社会主义法治体系”，还是“社会主义法治国家”，其含义并非自明，需要进一步的学理阐释始能显现其理论含义。本文拟从法哲学和政治哲学视角，将其纳入“中国现代性”（Chinesemodernity）所承诺的政治理想（中国现代转型的历史使命）中进行学理阐释，以期从更深的哲学基础探究其法哲学和政治哲学蕴含。（一）“永续国家”作为政治现代性的普遍要求 1990年代中后期以来，“中国现代性”已成为知识界广为关注但却众说纷纭的理论概念。其实，厘清这一概念的关键，是厘清“现代性”的普遍性要求与“中国性”（Chineseness）的特殊范导空间——其中，前者构成了“中国现代性”的文明底色，后者构成了其文化特色。惟有把文明底色与文化特色结合起来，我们始能把握“中国现代性”的确切内涵。就本文论题来说，所谓“中国现代性”的文明底色，在很大程度上即是政治现代性的普遍性要求。关于政治现代性的普遍要求，知识界主要有两种阐释模式。一是从现代性价值的普适性出发，把自由、平等、民主、法治、正义等现代性价值，视为政治现代性之普遍性要求的核心。二是部分具有自由主义取向的论者，不惟认为这些现代性价值是普适性的，抑且认为现代性先发国家（主要是西方发达国家）的典型制度和实践模式，亦具有普适性——如“历史终结论”所预设的，“西方启蒙运动时期发展出来的价值和制度潜在地具有普遍性”。[1]从学理上看，特定时空的制度和实践模式，恰恰构成了一国政治文化的主要表征；相反，自由、平等、民主、法治、正义等现代性价值，则构成了现代政治文明的主要内容——所谓“文明求同，文化存异”的说法，其实把握住了文明与文化的不同性质及含义指向。显然，如果遵循第二种取向，实质上就取消了文化情境对现代性的范导空间。这样，便消解了“中国式法治”乃至“中国现代性”的想象和探索空间。然而，仅仅从现代性价值入手把握政治现代性的普遍性要求，仍是不充分的。自由、平等、民主等现代性价值，不惟本身的含义并非自明，抑且相互之间还存在着紧张关系。如何结合特定时空之情境，对其具体的规范性要求进行学理阐释，既是深入理解这些政治价值的内在要求，亦是政治哲学家和法哲学家推进介入性学理分析和实体性理论建构的主要方面。再则，由于现代性价值大都具有深厚的古典渊源，它们并不足以将现代性与传统性（古典性）判若鸿沟般地区分开来。事实上，现时中国保守主义—自由主义思潮的兴起，正是从这些现代性价值的古典渊源入手，试图探寻中国现代性的本土文化依托。要想充分把握政治现代性的普遍性要求，一个可行的思路或许是从这些现代性价值之组合所承诺的政治秩序类型（政体性质）入手，并通过与传统政治秩序的对照，界定现代政治秩序的性质。基于上述考虑，借鉴毛泽东、邓小平、韦伯和巴里·温加斯特（Barry Weingast）等论者的相关论说，我主张把政治现代性的普遍性要求（现代政治秩序的性质）理解为“永续国家”的历史性形成。所谓永续国家，即不存在政体危机（政权统治危机）、只存在政府危机（政府治理危机）的国家[2]，也即是通过法律保障的公民权利和民主制度（政体架构）将政府更迭限制在和平的框架内，从而有效避免由暴力革命、政变等所导致的“王朝更替”之循环的“后传统国家”。此种意义上的永续国家，即是韦伯意义上经由现代化（文化合理化和社会合理化）过程所形成的“合理化国家”（rational state）：它既在其疆域内合法地垄断着暴力，亦遵循“基于合法律性的合法性”（legitimacy throughlegality）的原则形成了新的合法支配的类型，即“法制性支配”（legal-domination），从而把政治秩序建立在法律秩序（特别是其中最具政治性的宪政秩序）基础之上，以法律秩序（特别是宪政秩序）的稳定性确保国家的永续性。事实上，毛泽东面对黄炎培关于中国共产党如何跳出“兴亡周期率”之问题的回答，已经洞察到了永续国家的实质：“我们已经找到新路，我们能跳出这周期率。这条新路，就是民主。只有让人民来监督政府，政府才不敢松懈。只有人人起来负责，才不会人亡政息。”[3]不过，面对现代政治所面临的复杂情势，我们今天再来思考以民主跳出“兴亡周期率”的问题，便需通过细密且实用的制度和机制，将“三统一”（党的领导、人民当家作主与依法治国的统一）真正落到实处。惟有引入永续国家，我们始能对自由、平等、民主、法治、正义等现代性价值有深刻的认识。这些价值之为现代性价值，不是因为它们（或其中的部分价值）只是现代社会才推崇的价值，而毋宁是因为它们之组合所形成的价值结构以及实现这一价值结构的秩序模式，承诺和预示了一种永续国家的现代政体模式。正如巴里·温加斯特指出的，“永续性（perpetuity）的理念是，给国家创造一些新的内涵，使之能够超越当政者的生命期限而延续下去，这样，国家的制度就不会依赖于当政者的身份。”[4]这一“新的内涵”，便指向了现代国家对自由、平等、民主、法治、正义等现代性价值的整全性的制度确认和实践保障。（二）（形式）法治与永续国家就法治而言，邓小平的一个著名论断指向了法治对于永续国家的独特价值：“必须使民主制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”[5]惟有依靠法治，始能建立稳固的民主政体架构，即“使民主制度化、法律化”，从而既把政府的更替限制在和平的框架内，亦使国家的政体架构、政治纲领、基本国策等政治秩序的核心要素，超越任何当政者的自然生命而稳定地延续下去。否则，这个国家就是巴里·温加斯特所说的（前现代的）“自然国家”（natural state）。它只能依靠由统治阶层内部的人格化信任和人格化忠诚所形成的“限制准入体系”（limited accesssystems）来控制疆域内的暴力，并常常因这种人格化信任和人格化忠诚的不稳定而失去对暴力的有效控制，从而无法确保国家的永续性。“自然国家的关系属于人格化关系”，其“解决暴力问题主要是通过租金创造（rent-creation）并向强势的个人或群体授予有价值的权利或特权，从而激励他们开展合作而不是进行争斗”。然而，“随着一些成员变得更强势而另一些变得更弱势，联盟就必须调整利益和租金的分配关系。如若做不到这一点，一旦那些所获租金、特权和权利与其实力（power）不相称的成员威胁要用暴力来获得其认为的公平份额时，社会便面临着发生暴力的危险。”[6]以上分析表明：法治是确保永续国家的必要条件。那么，它是充分条件吗？这既取决于我们如何理解法治，也取决于我们如何理解永续国家。如果我们只是在“形式法治”（formal rule of law）的意义上理解法治，那么它就是不充分的。但如果我们在“实质法治”（substantial rule of law）的意义理解法治，并把永续国家的其他要素视为实质法治的内容，那么它就是永续国家的充分条件。（三）实质法治与永续国家前文对永续国家的理解，是从政治秩序的性质入手的。要想深入理解永续国家，我们还需要从运作机理把握其实质要素。从这个角度来看，除了（形式）法治以外，永续国家的形成还有三个实质性要素：国家能力、民主制度（问责制政府）和社会正义。换言之，福山所谓的现代政治的三大支柱（国家能力/强政府、法治、民主责任制政府）[7]，加上社会正义，构成了永续国家的四大核心要素。其中，强大的国家能力，作为民族国家在“万国体系”中独立存在的前提条件及国家内部组织化的政治条件，构成了永续国家的组织前提；民主制度（问责制政府），作为确保国家的政治纲领和政治行动符合人民利益的根本保障，构成了永续国家的政治基础；社会正义，作为国家服务于人民的道义标准，构成了永续国家的社会基础；法治，作为国家治理的基本规则，构成了永续国家的治理原则。一个具有强大国家能力的国家，只要全面厉行法治，并在法治框架内实现政府更迭的民主化及社会正义，便可成功避免传统国家由暴力革命、政变等所导致的“王朝更替”之循环的历史命运，建成远离政治统治危机的永续国家。在现代国家，无论是国家能力的运作，还是民主制度的运行，抑或社会正义的实现，都应遵循法治——即“规则之治”（the ruleof rules）——的原则。故此，在永续国家的四大要素中，法治具有统领性和托底性的地位：它是永续国家的基本运行机制。而如果我们在实质法治的意义上把法治理解为“良法之治”，即视为一种正义和善好的法律秩序（just andgood legal order）的实现[8]，那么民主制度、社会正义乃至国家能力，均可视为法治的实质内容。这样，法治的充分实现在很大程度上即预示着永续国家的形成。在此，有必要进一步厘清实质法治的学理内涵。一般而言，形式法治主张把“合法律性”（legality）视为法治的基本含义；实质法治则在此基础上追问法律的政治哲学承诺。法学家（特别是自然法学家）和政治哲学家（特别是康德主义政治哲学家），一般把这种政治哲学承诺理解为道德担当（moral commitments）。他们不惟要进一步追问法律秩序的“合道德性”（morality），抑且常常把道德理解为普遍主义的道德原则，特别是关乎正当、权利（自由）、正义等的普遍主义道德原则。正是在这个意义上，塔玛纳哈（B. Z. Tamanaha）在区分形式法治和实质法治时指出：法治的“形式理论聚焦于合法律性的恰当渊源和形式，而实质理论则进一步包含关于法律内容方面的要求（通常要求法律必须符合正义或道德原则）。”[9]然而，如果仅仅在“合道德性”的意义上理解实质法治，并秉承一种（实体内容上的）道德普遍主义观念，那么其所预设的法治观只能是一种不受文化范导的普遍主义法治观。这样，所谓的“中国式法治”便失去了存在空间。在这里，成问题其实不是我们是否秉承一种道德普遍主义的观念，而毋宁在于我们如何理解道德普遍主义（是实体内容上的道德普遍主义，还是证成程序上的道德普遍主义？）——特别是，我们所秉持的道德普遍主义观念，能否容纳特定的文化情境对法治的范导和塑造空间（正如后文显示的，惟有程序主义的道德普遍主义始能容纳这种空间）。如果我们容纳这种范导和塑造空间，那么实质法治之实质性要素就不应仅仅限于（实体内容上的）“合道德性”，它还应当包括“（实体内容上的）合伦理性”（ethicity）。换言之，法律秩序的政治担当（政治哲学承诺）应包括两个方面的内涵：道德担当和伦理担当（ethicalcommitments），即法律既应成为政治共同体实现社会正义和政治民主的工具，亦应成其建构文化认同的工具。[10]从思想史上看，黑格尔的法权哲学（特别是他对“伦理生活”[Sittlichkeit, ethicallife]的重视）、卡尔·施米特的政治法学、共同体主义（communitarianism）对道德情境主义的阐发等等，均可视为对法律秩序之伦理担当的探求。尽管现代法律和政治秩序普遍采用了“道德优先于伦理”（正当优先于善）的组织原则，但它并没有完全消除“伦理”（文化认同）的范导空间，即李泽厚所说的“宗教性道德”对“社会性道德”的“范导和适当构建”。[11]故此，如果我们把（实体内容上的）合伦理性和合道德性均视为实质法治的评判标准，那么不惟社会正义和政治民主（民主的理念维度）是实质法治的内容，国家能力和民主制度（民主的制度维度）亦可视为实质法治的要素：建构何种有助于国家能力和社会正义实现的民主制度，既是一国政治认同的核心，亦可视为其文化认同在政治上的表征。综上所论，如果我们在实质法治意义上理解法治，并把实质法治理解为法律秩序的道德担当（合道德性）和伦理担当（合伦理性）的统一，那么以“合道德性”与“合伦理性”实现法律秩序的政治哲学承诺，并将这种政治哲学承诺建立在“合法律性”基础上，即构成了法治（实质法治）的要义所在。质言之，法治是亚里士多德意义上“良法之治”（合道德性、合伦理性）与“规则之治”（合法律性）的统一。惟有秉承实质法治的观念，我们始能获得“中国式法治”的学理阐释空间。同时，考虑到（形式）法治与国家能力、民主制度及社会正义一道构成了永续国家的核心要素，我们亦获得了“中国式永续国家”的学理阐释空间。是故，我们可以说，建构中国式永续国家是建设“中国式法治”的政治理想，而“中国式法治”则是中国式永续国家的法律表征。所谓中国式的永续国家，其要义是：基于转型中国的政治与社会—历史条件，使有助于实现国家能力和社会正义的民主制度法律化，“使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变。”换言之，它要基于转型中国的实践约束条件，通过现代政治秩序和法律秩序的建构，推动中国历史性地形成远离“兴亡周期率”的国家。由于论题所限，本文不拟从政治学视角探讨转型中国应当建构何种充分实现国家能力和社会正义之民主制度的问题。接下来，我将在永续国家的普遍性要求与转型中国的实践约束条件（政治与社会—历史条件）的交互比勘中，进一步探寻“中国式法治”的理论方位。二、“中国式法治”的实践约束条件 如众所见，在当下中国知识界，各种版本的“中国特殊论”粉墨登场，彼唱此和、沸反盈天，大有成为公共言说之“政治正确”之势。然而，中国究竟“特殊”在哪里？是何种性质、何种范围的特殊？如何从学理上把握和呈现这种特殊性？这种特殊性对中国的现代转型事业意味着什么？……诸如此类的问题，看似不言而喻，实则尚待穷原竟委的认真对待。我个人愿意把中国情境的特殊性，限定为由某些独特的“结构化情境”形成的实践约束条件。在本节中，我将把这些实践约束条件纳入现代转型的历史视野中予以把握；在本文的结尾，我将进一步探讨如何对待它们的问题。择其大端，有三大“结构化情境”构成了法治中国（乃至“中国现代性”）的实践约束条件：文明型国家、超大规模型国家和社会主义党治国家。它们分别构成了建构法治中国（乃至“中国现代性”）的文化—历史条件、社会条件和政治条件。[12]毋庸讳言，作为制约中国现代转型的“结构化情境”，这三大实践制约条件是完全不同于西方现代化模式的独特情境。依我个人鄙见，它们的存在决定了中国包括法治在内的现代转型课题，其实现路径必定要在西方的既定模式之外寻求——尽管我们不必否定包括法治在内的所有现代性价值。（一）文明型国家 据我初步考察，中国作为“文明型国家”的概念内涵可能是哲学家罗素最早论述的，后经美国汉学家白鲁恂（LucianW.Pye）、杜维明、金耀基、甘阳、马丁·雅克等论者的相继阐发，成为获得较广泛认可的理论概念。从论者的使用习惯来看，“文明型国家”主要是相对“民族国家”而言的，或者被视为对“民族国家”的补充。罗素在1922出版的《中国问题》一书中，明确指出：“中国与其说是一个政治实体，还不如说是一个文明实体。”[13]沿着罗素的思路，白鲁恂在发表于1990年的一篇论文中认为，“理解中国国家与社会之复杂性的出发点是，承认中国并不仅仅是由诸多国家组成的大家庭中的又一个民族国家。中国是佯装成一个国家的一种文明”（“acivilization pretending to be a state”）。[14]金耀基亦指出：“诚然，中国是一个国家，但它不同于近代的‘民族—国家’(nation-state)，它是以文化，而非种族为华夷区别的独立发展的政治文化体，或者称之为‘文明体国家’(civilizationalstate) ，它有一独特的文明秩序。”[15]对“中国式法治”乃至“中国现代性”而言，文明型国家至少具有如下独特的理论蕴含。第一，它指向了中国悠久的国家治理史。不同于西方的国家治理史很大程度上等同于民族国家的治理史，中国的国家治理史要大大早于民族国家的治理史。在晚清被迫成为民族国家之前，中国已经以“国家”的治理架构在中心确定、边界相对模糊的版图内实现有效治理超过2000年。自秦汉以来，中国就以“儒法国家”的模式形成了较为稳定的治理架构。所谓儒法国家，根据赵鼎新的界定，是指中国“在西汉时期逐渐形成的一种以帝国儒家思想（imperial Confucianism）作为官方意识形态和合法性基础，同时运用法家手段对国家进行实质性管理的国家模式。[16]这种国家治理模式，并不是“封建社会”“帝制国家”“皇权专制”“秦制”等概念可以充分把握的。这种成型于秦汉、完善于隋唐的国家治理模式，其实具有诸多“现代性要素”[17]：其超越于血缘亲情的、非人格化的（impersonal）官僚制，是世界上最早、亦最完善的官僚体系；相较于此前的“世卿世禄制”，科举取仕制具有平等倾向，是现代文官制度的最初原型[18]；其形成了巩固大一统的国家学说（春秋公羊学的“大一统”学说），以及以这种学说为指导的共同政治文化（“天下归一、王者无外”）；其郡县制及常备军传统分别从政治和军事上制度化地消解了贵族阶级对国家政治统一局面的挑战，形成了现代意义上中央与地方关系的适当格局；等等。正是在这意义上，福山在《现代政治秩序的诸起源》（The Origins of Political Order）中，将中国视为现代“国家”制度的最早起源：“我们现在理解的现代国家元素，在公元前3世纪的中国也已到位。其在欧洲的浮现，则晚了整整一千八百年。”[19]第二，它指向了中华文明秩序独特的历史延续性。自罗素将中国定位为一种“文明”以来，中华文明作为世界上唯一延续至今之古老文明的历史地位，已获得较大范围的认可。在把中国定位为一种“文明”时，罗素接下来写下了这样一句话：中国是“一个唯一从古代存留至今的文明。从孔子的时代以来，古埃及、巴比伦、马其顿、罗马帝国都先后灭亡，只有中国通过不断进化依然生存。”[20]历史学家斯塔夫里阿诺斯，则进一步指出：“与印度文明的不统一和间断相比，中国文明的特点是统一和连续。中国的发展情况与印度在雅利安人或穆斯林或英国人到来之后所发生的情况不同，没有明显的突然停顿。当然，曾有许多游牧部族侵入中国，甚至还取某些王朝而代之；但是，不是中国人被迫接受入侵者的语言、习俗或畜牧经济，相反，是入侵者自己总是被迅速、完全地中国化。”[21]以作为表意体系的汉语为例，尽管新文化运动（白话文运动）改变了中国人的书写习惯，但今天受过一定教育的中国人仍可以较为便利地阅读两千年前的各种思想典籍和史学论著——与之适成对照的是，当今的西方人，除非受过专业的语言训练，不仅无法阅读希腊语和罗马语，甚至亦无法阅读莎士比亚时代的文学作品。第三，它意味着中华文明的“轴心文明”遗产在现代条件下“转进新生”的必要性和可能性。在把中国定位为一种“文明”时，罗素亦阐述了中华文明被异质的文明体系完全征服的不可能性。他写道：中国在其文化演化的过程中，“虽然也受到诸如昔日的佛教、现在的科学这种外来影响，但佛教并没有使中国人变成印度人，科学也没有使中国人变成欧洲人。”他进一步说道：“我曾经遇到过有些中国人，他们对于西方科学的了解不亚于我们的教授，但并不因此失去平衡，也没有失去与自己人民的联系。对于西方的坏东西——兽性、不安、欺压弱者和纯物质的贪欲——他们都心如明镜，不愿接受。而对于那些优点，尤其是科学，则照单全收。”[22]在现时代，把中国视为一种文明型国家，绝不仅仅是为了满足所谓的民族文化自豪感，而是认识到了中华文明（特别是以儒家为代表的“轴心文明”遗产）在现代条件下“创造性转化”和“转化性创造”的必要性和可能性。根据艾森斯塔特（S.N.Eisenstadt）的分析，现代性的内在精神是反思性，即基于面向未来的时间意识能动性地探索和创造理想社会政治秩序的可能性。正是源于现代性所内在的反思性，现代社会必然会形成“多元现代性”（multiplemodernities）的局面。对像中国这样有着“轴心文明”传统的国家来说，自身轴心文明遗产的现代转化形式即是创造“多元现代性”的主要反思性资源。正如艾森斯塔特在描述传统中国的演化逻辑时指出的，中国“所产生的结构和组织上的变化，趋向于和强大的意识形态融合在一起”，因此“中国有能力将大部分内在的、结构性的和意识形态的变化……纳入儒法体系的基本前提之中，进而允许这些前提在避免根本性变化的同时，自身经历不断的重塑过程”。[23]当然，文明型国家的实践约束条件，其实把一个历史课题呈现在我们面前：如何基于永续国家建构的政治理想形成现代中国的文化认同，特别是如何把中华文明（尤其是轴心时代的文明遗产）中守成（值得延承）的方面与开新（应当批判）的方面区分开来？（二）超大规模型国家 与文明型国家相适应，中国还是一个超大规模型国家。中国并不总是历史上规模（特别是人口和疆域）最大的国家，但如果把文明秩序的延续性和国家的超大规模综合起来看，中国却堪称独一无二。而且，中国的这种国家规模在历史上主要是以“文明”维系的，即以自身文明的感召力和吸引力作为扩展国家版图、维系国家统一的根据。我们可以从三个方面来把握超大规模型国家对于中国现代转型的理论蕴含。第一，它指向了中国现代国家建设前所未有的挑战性。人类迄今已经基本完成现代国家建设的国家，大都是只有几千万乃至几百万人口的小国，只有美国和日本人口过亿，但也分别只有中国人口的不到三分之一和不到十分之一。在中国之前，人类从未出现过十亿级的现代国家。如何在十亿级人口的超大规模国家推进现代国家建设，无疑是没有任何先例可循的伟大事业。以国家能力和民主制度为例，惟有美国通过复合民主制（以代议制为基础，并吸纳了君主制和贵族制元素的民主制）和联邦制等，探索出了适合其自身政治和社会—历史条件的大国治理模式。但这种制度模式，特别是联邦制，对有着中央集权传统的中国来说，其有效性和可行性却是有疑问的。如何在十亿级人口的中国，探索同时实现国家能力和政治民主的制度模式，是仍待突破的历史课题。第二，它指向了“中华民族多元一体格局”的历史遗产。中国自秦汉以来就形成了较为稳定的中华民族多元一体格局，即“文化多元但政治一体”的格局。如果说儒家文化在历史中形成了马塞尔·莫斯（MarcelMauss）意义上的“超社会体系”（super-societalsystem），即是中国、日本、韩国等东亚儒文化圈共同接受的文明体系，那么中国本身则在历史中形成了汪晖所说的“跨体系社会”（trans-systemicsociety），即是由华夏文明体系、藏传佛教文明体系、伊斯兰教文明体系等共同构成的社会。由于“五族共和”作为共同政治文化的历史性贡献，中国的现代国家建设在其起步阶段基本延续了晚清的国家疆域，并使之成为现时中国进一步推进现代国家建设的历史遗产。[24]第三，它意味着政治统一是中国的重要政治价值。与“中华民族多元一体格局”的历史遗产相一致，自秦汉以来（特别是汉武帝时期儒家公羊学“大一统”思想形成以后）“统一”便成了中国的重要政治价值。[25]从历史上看，“王者无外、天下一统”堪称传统中国共同政治文化的核心内容。所谓的“天下”思想，不惟蕴含着华夏文明“变夷为夏”的文明归化抱负，抑且依托于中央集权的政治架构。换言之，它试图通过“天下共主”（中国皇帝）的行政整合和文明归化的文化整合实现“天下一统”，从而形成所谓的“天下体系”。正是对行政力量和文化力量的综合运用，传统中国尽管形成了文化疆域和政治疆域不一致的局面，但在“帝力”的控制范围内，仍长期维持着中华民族的多元一体格局。如果对中华民族多元一体格局有深刻的历史体认，那么我们即应当把政治统一视为中国现代国家建设的重要政治价值：对中国来说，它不惟是堪与自由、平等、民主、法治、正义等现代性价值相提并论的政治价值，抑且还常常制约和限定着这些现代性价值在中国的独特规范性要求以及相应的制度和实践模式。当然，这亦把一个历史课题呈现在我们面前：如何基于永续国家的政治运行机理确保现代中国的政治统一？（三）社会主义党治国家 从清季民初开启的现代国家建设的历史进程来看，很大程度上源于对文明型国家特别是超大规模型国家的历史回应，我们走上了“以党建国”的道路（即以高度组织化的革命政党重建现代中国的国家和社会组织体系），并最终形成了社会主义党治国家的组织模式。对此，我们可以从如下三个方面来把握。第一，中国党治国家的现代国家建设模式的形成，源于对西方现代国家建设模式的反思。历史曾经给予了中国全面移植西方现代国家建设模式的机会，但只给了约440天的时间（1912年1月1日-1913年3月20日）。“宋教仁遇刺案”的发生（1913年3月20日），标志着典型意义上的西方现代国家建设模式在中国的失败。如果说“宋教仁遇刺案”及随后孙中山所领导的“二次革命”（1913年7月），标志着当时的政治精英已经放弃了在宪政民主的和平框架内处理相互之间的政治分歧，进而意味着西方现代国家建设模式在中国的崩溃，那么中华革命党在日本的成立（1914年7月），则意味着中国开始探索适合自己的现代国家建设模式，并使中国逐渐走上了“以党建国”之路：正是以中华革命党的成立为起点，以1924年国民党一大的召开为历史标志，中国在政治实践中正式走上了“以党建国”之路。[26]第二，社会主义党治国家完成了“中华民族多元一体格局”的现代建构。作为孙中山革命事业的继承者，中国共产党的建党建国模式尽管在政治纲领、革命路线、革命动力、政党组织化程度等方面颇有歧异，但其国家和社会的组织化模式却是一脉相承的，都采用了“以党建国”的党治国家模式。就中国共产党来说，它尽管借用了“政党”这种现代组织形式，但主要通过以革命理想主义精神确保其内部的思想凝聚力，以民主集中制保障其内部的组织执行力，并以“党指挥枪”的军事管理体制确保其武装斗争的战斗力，它建立了高度组织化的革命政党组织体系，并成功完成了革命建国的历史任务。从政治社会学的视角来看，这种高度组织化的政党组织体系，正好顺应了中国作为超大规模型国家在“后帝制—后儒家”时代国家和社会再组织化的历史需要：它有效地替代了传统中国以皇权为核心的中央集权制、以士绅为核心的宗族制度等在国家和社会组织化上所留下的制度真空，从而使中国的国家和社会在现代条件下重新组织起来。现时中国作为超大规模型国家的国家和社会的组织化，仍依赖于共产党“全涉型”（all-inclusive）的组织结构，即通过确保共产党的党组织体系在国家机构体系、事业单位体系、社会组织体系和企业组织体系等中的核心地位，实现国家与社会跨民族、跨阶层、跨地区和跨行业的行政整合，进而力图以国家核心价值体系的构建实现全社会的文化整合。[27]可以说，正是社会主义党治国家的组织模式，顺利完成了“中华民族多元一体格局”的现代建构。第三，社会主义党治国家形成了强大的国家能力，但如何将其转型为受民主与法治监控并促进社会正义的永续国家，仍有待历史性的突破。无论是左派还是右派，他们恐怕都不会否认，中国共产党利用自身极大的组织化优势，为现代中国锻造了强大的国家能力，特别是对外捍卫主权和领土完整、对内维护社会秩序的强制能力，对社会资源的汲取和调配能力等等。这种强大的国家能力，既在很大程度上延续和重建了中国的“强政府”传统，亦在很大程度上顺应了晚清以来中国如何在强邻环伺、列强争食的环境下谋取民族独立和国家富强的历史使命。从现代国家（永续国家）建设的角度来看，我们走的是一条优先发展国家能力的道路。可以说，这种道路选择有充分的国际政治和政治社会学依据。从国际政治的角度看，由17世纪以来的“威斯特法利亚体系”所确立的民族国家作为主权单位的世界秩序，既为世界资本主义体系的和平发展奠定了稳固的政治基础，但也带来了现代性的内在张力。这种张力表现在：现代性实际上是以民族国家为基本单位展开的，民族国家在国际竞争中所处的位置，直接影响着国内现代化建设的实际成效，即现代性价值的实现程度。这种格局，实际上使国际社会在根本上处于“丛林状态”。因此，惟有具备强大的国家能力，始能确保一个国家在“万国体系”中立于不败之地。从国内政治秩序的建构来看，正如亨廷顿指出的，“首要的问题不是自由，而是建立一个合法的公共秩序。人当然可以有秩序而没有自由，但不能有自由而没有秩序。必须先存在权威，而后才谈得上限制权威。”[28]然而，国家能力并不是现代国家建设的全部内容。要想建成永续国家，我们必须给国家能力施以规则和道义的约束：它既受到民主和法治的程序化监控，亦要服务于可证成其正当性的道义目的，特别是社会正义。对中国来说，如何基于社会主义党治国家的政治条件，建成中国式的永续国家，显然仍是有待突破的历史课题。在很大程度上可以说，所谓的“国家治理体系和治理能力现代化”，其政治理想即是建构中国式的永续国家。三、现代法律的两重性：法治的两大政治功能与法治中国的两大共时性课题 由于无力洞察法治中国的实践约束条件或无法坚守法治中国的政治理想，关于法治中国的论说极易陷入基于直觉主义的意识形态化窠臼之中，即从某种道德直觉或政治直觉出发，秉持某种封闭且排他的论说立场。表现在法治中国的论说中，论者要么从理想主义的道德直觉出发，认为我们应全盘移植西方法治的理念、制度和实践模式，从而忽视了法治中国的实践约束条件；要么从现实主义的政治直觉出发，主张无论是某种特定的法治制度和实践模式（西方法治模式）还是法治理念和价值本身均不适合中国，从而丢掉了法治中国的政治理想。显然，如果说前一种取向因欠缺对于中国情境的观照而沦为西方（自由主义）法治话语的应声虫，那么后一种取向则因缺乏对于法治理想的呵护而（至少在客观上）沦为转型中国法治实践困境的辩护士。依我个人鄙见，要想在法治中国的政治理想与实践约束条件之间保持适度平衡，一个稳健的思考方向就是采用前述“内在批判”立场，即在遵循法治中国之实践约束条件的基础上，坚决捍卫法治中国的政治理想，从而探求法治中国建构的反思性发展空间。与这种立场相一致的研究取径，是罗尔斯所谓的“现实的乌托邦”（realisticutopia）取径，即通过政治理想与实践约束条件的交互比勘，“探求实践上可行的政治可能性的界限”。[29]那么，我们应当如何把握这种“政治可能性的界限”？为避免直觉主义的意识形态化取向，本文主张从社会理论和政治哲学视角，深入把握现代法律的属性和功能，以洞察现代法治之政治功能的普遍性内涵及其社会理论依据——依我个人鄙见，惟有把法治置于现代社会政治秩序和法律秩序的运行机理中深度把握，我们始能有效避免各种直觉主义的意识形态化取向。在此基础上，本文还将结合转型中国的情境，探究中国现代法律秩序建构的历史课题。这种探究，把我们顺理成章地引向了一种中道而不失建设性的法治观，即下一节将阐述的功能主义法治观（functionalist view of the rule of law）。 （一）现代法律的两重性 现代法律究竟有怎样的属性？它何以具有这种属性？据我个人体会，哈贝马斯关于现代法律“两重性”的社会理论阐释，为我们提供了必要的理论参照。通过整合韦伯和帕森斯的相关思想，哈贝马斯认为现代法律是集行动系统与知识—符号系统于一身的社会功能系统，并因这种功能上的两重性成为现代社会“全社会整合”（societal integration）的核心媒介。作为行动系统，现代法律是以金钱为导控媒介的经济系统和以权力为导控媒介的行政系统的组织手段。作为知识—符号系统，现代法律又与生活世界中的文化再生产和个体的社会化过程紧密相关，即通过以立法机关为核心的“合法化系统”，不断接纳着社会成员在生活世界中关于何为正当的正当性期许（道德判断）和何为善好生活的本真性想象（伦理认同）。[30]正因这种“一身二任”的两重性，法律是现代社会“全社会整合”的核心环节：它既是经济系统以金钱为导控媒介、行政系统以权力为导控媒介推进“系统整合”（systemic integration）的组织手段，亦体现了生活世界以语言为互动媒介推进“社会整合”（social integration）的理解成就和社会成果。正如哈贝马斯指出的，“法律，包括所有由法律导向的沟通都离不开生活世界的三个成分，以至于法律规则反思性地指向了那种在（生活世界）建制化过程中直接实现的社会整合功能。但是，法律代码（the legal code）不惟是生活世界中日常沟通据以实现社会整合的日常语言媒介，抑且还接收着源于生活世界的信息，并把它们转译为权力导控之行政和金钱导控之经济的专业代码可以理解的某种形式。在这个意义上，不像道德沟通仅限于生活世界，法律语言还发挥着转换器的作用，使得全社会的沟通在系统与生活世界之间往复进行。”[31]在哈贝马斯看来，现代法律之所以具有这种两重性，根源于现代社会的合理化（包括文化合理化、社会合理化）及相应的社会政治秩序的变革逻辑。第一，始于文化的合理化（宗教—形而上学世界观的除魅）的社会合理化进程，使法律取代“上帝”成为人间秩序的主宰，成为以金钱为媒介之经济系统、以权力为媒介之行政系统的组织手段——这使得现代法律具有实证性、法条主义、形式性及普遍性等特征，并成为一种刚性的社会功能系统，即规范社会成员行为模式的行动系统。第二，随着自然法的法定化，特别是法国革命和美国革命的立宪实践及其全球示范效应，普遍主义的道德原则不仅已经（以宪法中的人权或基本权利原则）进入到法律系统之中，而且也开始扎根于人们的道德意识中——这使得现代法律仍然与道德共享着同样的规范结构，即基于原则的、普遍主义的“后习俗”（post-conventional）道德意识结构。换言之，这使得现代法律与道德一样，仍是一种知识—符号系统，即仍需与生活世界的道德共识和伦理共识保持着密切关联，并遵循普遍主义（程序普遍性）的证成基础。[32]现代社会的合理化进程，特别是现代意识结构的形成，不惟改变了法律的属性，抑且改变了道德及道德普遍主义的存在形态。道德不再具有基于习俗或传统的亘古不变的内涵，而成为“基于理由之共识”的产物。相应地，道德普遍主义不再只是一种“语义普遍性”（semantic universality）即追求道德规范之内容的可普遍化，而主要是一种“语用普遍性”（pragmatic universality）（程序的普遍性），即包括道德规范在内的所有社会规范，都应具有可包容所有“受到影响者”的普遍证成程序。[33] （二）现代法治之于永续国家建构的政治功能与现代法律的两重性相适应，现代法治发挥着可促进永续国家建构的两大政治功能：形成基于“规则政治”的“常态政治”，建构基于“共识政治”的“公意政治”。[34]1.形成基于“规则政治”的“常态政治”。与法律作为现代社会之行动系统的属性相一致，现代法治有助于形成基于规则政治的常态政治。根据韦伯的分析，现代国家是建立在官僚制基础之上的，而现代官僚制机构具有永续性。“官僚制机构一旦成立以后，其客观上的不可或缺性与其特有的‘非人格性’（Unpersonlichkeit）是相互结合在一起的，这点也意味着此一机制——恰与奠基于个人恭顺（Piet?t）之上的封建秩序形成对比——极易变更效劳的对象，只要那个人能取得控制权。”[35]官僚制机构的永续性，并不必然带来政体意义上的国家永续性。因为官僚制所变更的效劳对象，既可能是在民主选举中获胜的政治领袖，也可能是通过政变获得政治控制权的政治强人——韦伯正是主要以19世纪的法国为例，得出了“革命已为政变所取代”的结论。[36]要想使永续性的官僚制服务于永续国家，必须使官僚制本身及其所依托的政治秩序建立在法律秩序（特别是宪政秩序）基础之上——质言之，即形成基于规则政治的常态政治。常态政治是以规则政治为基础的政治运行形态，即以法律秩序（特别是宪政秩序）所确立的行动系统为政治运行规则，从而在政体结构稳固化的前提下确保政治运行的常态化。就常态政治赖以为基的规则政治而言，其“规则”具有普遍性、平等性、公开性等特点。质言之，基于规则政治的常态政治是哈贝马斯意义上“包容异己/他者”（the inclusion of the other）的政治形态；相反，或隐或显、或明或晦地设立各种针对“异己”的法律、政治和社会排斥机制，恰恰体现了常态政治之对立面的运行逻辑：非常态政治。从政治运行机理来看，结合实践中非常态政治的主要存在形态，常态政治主要呈现出与永续国家相适应的四种政治属性：相对于政教合一的“神权—教化政治”，它指向了一种“后传统”的世俗政治；相对于基于阶级斗争逻辑的“革命政治”，它指向了一种“后革命”时代的和平政治；相对于基于权力斗争逻辑的权力政治（丛林政治），它指向了一种超越权力法则（丛林法则）、平等保障所有政治共同体成员权利的权利政治；相对于基于种族主义或族群优越性的种族—族群政治，它指向了超越种族主义、团结所有政治共同体成员的万民政治（politics of peoples）或合众政治。换言之，它是在世俗化的现代条件下，政治秩序和平运行、权力服务于“万民”之公共善（public good）的政治形态。惟有这种政治形态，方始预示着常态政治的出现，从而确保永续国家的形成。相反，其对立面常常是与自然国家相适应的政治形态。无论是政教合一，还是阶级斗争、权力斗争，抑或种族主义，都是与“有限准入体系”相适应的政治形态，无法确保政治秩序的稳定性和国家的永续存在：它们分别以宗教信仰或价值观、阶级出身、私性的政治利益和族群出身等，将“异己”专断地排斥于政治之外，使政治成为某些人的“关门游戏”，但随着政治力量对比的必然变化，其势必会导致政治斗争乃至政治清算的发生，从而影响政治秩序的稳定性和国家的永续存在。[37]现代法治是与常态政治相适应的国家治理方式。首先，现代法律秩序是建立在政教分离基础上的世俗化秩序，它使法律取代了上帝（或其他类似权威）成为世俗秩序的主宰。故此，它既消解了法律秩序的宗教（或准宗教）基础，又以对法治的推崇消除了神权—教化政治对社会成员的信仰（或价值观）排斥机制。其次，现代法治以宪政秩序的稳定为前提，它通过民主制度、权力制约机制及公民权利的平等保障机制等确立了稳定的宪政秩序，从而既从宪政层面消解了阶级斗争、权力斗争和种族歧视的法律基础，亦把所有社会成员以公民身份纳入到法律的平等保护中。故而，现代法治是与常态政治（世俗政治、和平政治、权利政治和万民政治）相适应的国家治理方式，可以促进永续国家的形成。2.建构基于“共识政治”的“公意政治”。与现代法律作为知识/符号系统的属性相一致，现代法治有助于建构基于共识政治的公意政治。与意识结构的现代转型相适应，政治秩序的合法化模式亦经历了从古典时代的“自然”到现代社会的“意志”的范式转型。从政治思想史上看，社会契约论所蕴含的“同意”模式的出现，使政治的合法化不再溯源于自然本体论中的“自然”，而是转移至个体的“（理性）意志”。正如哈贝马斯指出的，在现代社会，主要由于卢梭、康德等思想家的贡献，“理性的形式化原则在实践问题中取代了诸如自然或上帝这样的实质性原则。”[38]“法律的实证化、法条化和形式化意味着法律不再可以依靠道德传统的想当然的权威性，而是需要自主的基础”，这一自主的基础则要求“——采用韦伯的术语——基于传统共识的有效性为基于合理共识的有效性所替代。”[39]施特劳斯以从“自然正当”（natural right）到“自然/天赋权利”（natural rights）的现代转向，把握了同样的历史逻辑——不过，同样是“natural”，经由古今之变，其含义已由超越于人世之“自然”（nature）到内在于人之“本性”（nature）发生了根本变化[40]；相应地，在抽象的“正当”（right）具化为复数的“权利”（rights）之背后，是由“自然正当”所蕴含的“自然义务”（natural duties）转变为了人之本性所预设的“天赋权利”。[41]经由此种古今之变，个体意义上的人获得了空前的自主地位，其理性意志的聚合（即基于共识的公意）成为政治合法化的根本来源。正如福山所言，在现代社会，“国家的权威不是源自古老的传统或阴暗深沉的宗教信仰，而是公共辩论的结果，在这种公共辩论中，国家公民彼此同意在某些明确的条款下共同生活。因此，这种国家权威代表着理性的自我意识，因为人类作为一个社会第一次意识到他们自己的真正本性，并且能够型塑一个符合这些本性的政治共同体。”[42]根据迈克尔·莱斯诺夫（Michael Lessnoff）的概括，现代政治的合法化模式，具有唯意志论（voluntaristic）、合意性（consensual）、个人主义和理性主义等四个典型特征。[43]最能体现这种政治合法化模式的，便是发源于卢梭社会契约论的“公意政治”。尽管卢梭本人的公意思想（特别是以公意为据强迫个人自由的思想）聚讼纷坛，但公意政治作为现代民主政治的基本范型，却构成了永续国家的政治合法化基础。如果我们把形成公意视为民主政治可无限接近的政治理想，而不是视为对现实的民主政治实践的描绘，那么永续国家的政治合法化所依赖的正是“公意政治”。永续国家的政治合法化，需要一揽子解决国家的永续存在与政治统治合法化的问题，即须从根本上解决政治统治的“永续合法化”（eternal legitimation）问题。惟有公意政治，即把政体架构的设立、政治领导人的产生、基本国策及法律的制定等重大政治事项，与政治共同体通过民主机制形成的公意联系起来的政治形态，始能从根本上解决这一问题。公意政治，既是充分尊重统治承受者（addressee）之个体意志（公民的“自我立法”地位）的政治形态，亦是以合理的方式将“众意”（will of all）加权汇总为“公意”的政治形态。这种建基于承受者“同意”之上的政治形态，通过公共商谈的常态化、政治领导人及政府的周期性更迭等制度化措施，有效地避免了传统国家（自然国家）因政治统治者的人格化、政治统治的专断性等所产生的“兴亡周期率”。现代法治对于基于共识政治的公意政治之建构，具有不可替代的价值。正如卢梭所言，立法权是公意的对象，“法律是公意的宣告”。由于其兼具意志的普遍性和对象的普遍性，因此“法律乃是公意的行为”，“法律……不过是公意的宣告。”[44]在现代社会，尽管并非所有法律均可视为卢梭意义上“公意的宣告”，但相较于明显属于“私意”（privatewill）的领导人批示、明显属“众意”的未经公共审查的政策，由民主程序产生的法律（包括宪法）更具备公意的属性。在现代政治中，立法机关是其“合法化系统”的核心。只要在立法过程中形成了制度化的公共参与和公共证成（publicjustification）机制，那么立法过程即可成为制度化的社会整合（共识整合）机制。[45]这样，法治不惟可以发挥社会整合的社会功能，即为“良法之治”（法律内容的合道德性与合伦理性）提供共识整合机制，抑且还可以借助这种整合机制发挥民主建构的政治功能，即建构基于共识政治的公意政治。法治在建构公意政治中的独特功能，其实意味着：现代政治秩序的合法化最终依赖于法律秩序的合法化。与意识结构的现代转型相适应，现代法律秩序的合法化，无需追求“语义的普遍性”（法律规范的内容不追求跨越文化的普适性，即法律规范的证成并不适用道德规范所采用的“可普遍化”[universalization]原则），但却须确保“程序的普遍性”，即确保论证基础的普遍性，也即是法律规范或规范体系需获得其“承受者”的主体间的普遍同意。质言之，无论是法律秩序在多大程度上具有情境主义的合伦理性，但“受到影响者”与“商谈参与者”的同一及“受到影响者”作为“商谈参与者”的“同意”，却是其合法化的关键所在。[46] （三）转型中国现代法律秩序建构的两大共时性历史课题 与法治所发挥的两大政治功能相适应，现代法律秩序的建构，包括两方面的历史课题：确保法律运行的自主性和法律秩序的合法性。然而，一旦转入现代法律秩序的建构，不难发现后者无论在时序上还是在功能上均具有更为优先的地位：常态政治的形成，不仅需要通过立宪和立法实践使政治秩序建立在法律秩序（特别是宪政秩序）基础之上，而且法律秩序（特别是宪政秩序）的现实有效性和稳定性，亦取决于其是否具备深厚的公意基础。故此，我们接下来把确保法律秩序的合法性放在确保法律运行的自主性之前。具体来看，中国现代法律秩序建构的两大历史课题是：其一，确保法律秩序的合法性。综合哈贝马斯等的相关论说，法律秩序的合法性包括两大要素：⑴“语义学的合法性”，即法律规范之内容的合法性，也即是要确保法律内容的合道德性与合伦理性；⑵“语用学的合法性”，即立法的程序普遍性，也即是要确保法律“承受者”与法律“创制者”（author）的同一性——它指向了前文提及的程序性的合道德性（程序性的道德普遍主义）。[47]其中，前者涉及“立教”问题，即建构何种文化认同及相应的核心价值体系的问题；后者关涉“立宪”问题，即以何种宪政架构凝聚社会共识（包括道德共识和伦理共识）的问题。由于现代意识结构下法律规范之语义合法性（合道德性和合伦理性）是主体间非强制性共识的产物，立法的程序普遍性具有更为基础的地位。其二，确保法律运行的自主性，即国家与社会治理的“合法律性”。从法社会学的视角看，它涉及现代条件下的“立人”问题。从现代法律秩序建构的视角，我们可以把“立人”界定为培育具有公共精神和规则意识的公职人员（政治家、公务员、法官和检察官等）、培育具备公民美德且能积极参与社会合作的公民。[48]从政治哲学的视角看，法律秩序建构的上述两大课题，分别具有不同的政治功能：确保法律秩序的合法性，有助于法治发挥建构基于共识政治的公意政治之功能；确保法律运行的自主性，助益于法治发挥形成基于规则政治的常态政治之功能。结合转型中国的情境，我们不难得出这样的结论：法治中国之所以仍未建成，是因为中国现代法律秩序的建构仍是“进行时”，远未臻至“完成时”。一个突出的表征是，现代法律秩序建构的这两大课题是需要我们“毕其功于一役”同时完成的历史任务。这种共时性的任务性质至少意味着：第一，转型中国的法治所发挥的不应只是守成性、被动性、适用性的功能，它还应当发挥建构性、主动性、生成性的功能。只要重温一下伯尔曼（Harold J. Berman）关于西方法律制度对于确立其现代经济和政治秩序之奠基性作用的论述[49]，我们便不难得出这样的结论：对中国这样现代法律秩序仍待建构的成文法国家来说，我们更应重视法律秩序对经济秩序特别是政治秩序的建构作用，从而以法律秩序的建构推动公意政治和常态政治的历史性形成。第二，转型中国的法治建构，不惟要关注法律的适用（司法和执法），抑且更应关注“前司法”（pre-judicatory）的立法要素乃至“前法律”（pre-legal）的立宪、立教、立人要素，从而把立法与立宪、立教、立人高度结合起来[50]。惟其如此，我们始能使法治同时发挥建构基于共识政治的公意政治、形成基于规则政治的常态政治之政治功能。如果把作为国家前提的“立国”（即已于1949年完成的建立主权独立、政治统一的现代民族国家）也纳入我们的视野，中国现代法律秩序的建构当包含着立国、立宪、立教、立人和立法“五位一体”的历史使命。[51]第三，在现代法律秩序建构的“前司法”甚或“前法律”诸要素中，建构促进公意形成机制民主化的立宪机制，具有更为基础的地位。一方面，它既是立法是否具备充分公意基础的根本制度保障，亦是立教能否通过公共证成检验、进而成为政治共同体“本真性认同”（authentic identity）的根本保证[52]。另一方面，由民主化的公意形成机制保障的公共自主实践，有助于公民美德的养习——公民共和主义等的诸多研究已充分表明：不经由公共自主实践形成的“学习过程”，社会成员不可能作为公民而习得主体间性的“共享”视角，从而也就不可能不断调整和限制自己自我中心的视角；换言之，公共自主的实践可以使公民践习康德意义上的“理性之公共运用”，从而培育与良序社会甚或良善社会相适应的理性品质、换位思考、对话精神、寻求共识、规则意识等公民美德。[53]综上所论，我们可以把法治中国建构的两大历史课题及相应的法治内涵、法治之政治功能、法律属性、社会功能和任务性质列入表1中。表1：法治中国建构的历史课题及其政治功能与任务性质 历史课题及其具体内容法治内涵法律发挥的政治功能对应的法律属性及社会功能“前法律”的任务性质确保法律秩序的合法性⑴“语义学的合法性”，即法律规范之内容的合法性，也即是确保法律内容的合道德性与合伦理性。⑵“语用学的合法性”，即立法的程序普遍性，也即是要确保法律“承受者”与法律“创制者”的同一性（程序性的合道德性）。良法之治建构基于共识政治的公意政治法律属性：法律作为知识/符号系统社会功能：社会整合的媒介（法律作为共识整合机制）立宪、立教确保法律运行的自主性（国家与社会治理的“合法律性”）规则之治 形成基于规则政治的常态政治 法律属性：法律作为行动系统社会功能：系统整合的媒介（法律作为系统整合机制，即经济系统和行政系统的组织手段）立人 【待续】孙国东：功能主义法治观—— 基于法治中国政治理想与实践约束条件的探析【下】
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