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比例原则有着非常精细严密的思考框架，涵括了人类进行合乎理性的权衡所应该考虑的各种因素，并以步骤化、可操作化的方式呈现初来。就限制基本权利的法律而言，其比例原则的分析框架大致有以下审查步骤：（1）该限制性法律是为了追求正当的目的；（2）限制的手段必须具有适当性。这要求，法律所采用的限制性手段，必须是能够促成其所追求的目的的；（3）限制的手段必须是必要的。适当的手段可能有多种，必要性原则要求必须选择最温和的手段，也就是给被限制对象的干预最小，带来的负担最少；（4）狭义比例原则。这是指，要将被立法者设为目标的利益，与基本权利主体所受损害进行衡量，如果后者大于前者，则不应采取此限制措施。针对本文要讨论的，因重特大贪污受贿罪被判处死缓的犯罪分子，依法减为无期徒刑后“终身监禁，不得减刑、假释”的刑罚制度，也应该做比例原则的审查，探究其是否是合乎宪法的刑罚权行使，试分析如下： 比例原则首先要求国家行为的目的必须具有正当性，这里意味着刑罚目的应当具有正当性。我国刑法学界大体接受“报应”和“预防”综合统一的刑罚目的理论。从我国宪法第28条国家“维护社会秩序”“惩办和改造犯罪分子”等表述看，这些刑罚目的都具有宪法上的正当性。但是，具体的刑罚措施，还要与刑罚目的进行“手段—目的”衡量。确定终身监禁是否合宪，需要逐层分析其是否符合“适当性原则”“必要性原则”等要求。 首先需要考察的是：终身监禁这一刑罚手段是否具有适当性，也就是终身监禁是否能够实现刑罚目的？显然，终身监禁能够实现报应和一般预防的目的，同时，由于终身监禁使犯罪人永远与社会隔绝，杜绝了其重新犯罪，特别重新犯贪污受贿罪的可能，因而也具有特殊预防的效果。因此，终身监禁能够通过适当性原则审查。但是，终身监禁在“必要性”审查的层次，却存在明显问题。贪污受贿犯罪是职务犯罪，按照我国《公务员法》第24条的规定，“曾因犯罪受过刑事处罚的”人不得被录用为公务员，而其他国有企业、事业单位等等，也同样不录用有犯罪记录的人。这意味着，对于犯贪污受贿犯罪的人，只要被判处刑罚，就再也没有重获公职的可能，也就没有重新犯贪污受贿罪的可能。必要性原则要求，在多个能实现目的的手段之中，选择最为温和的手段。不能减刑、假释的终身监禁是一个非常严厉的手段，是对犯罪人人身自由的彻底剥夺，取消了其重返社会的可能性。而允许减刑和假释，依然保留了犯罪人重获自由、重返社会的可能性。在特殊预防的效果上，二者没有明显差异，而在刑罚的严厉性上，终身监禁却显然更高。由于在同样能够达到目的的手段中，立法者选择了更为严厉的手段而非最温和的手段，因而无法通过必要性审查。 刑法作为“犯罪人的大宪章”，在剥夺个人自由时必须极为慎重。从宪法学的角度看，对根本性剥夺个人自由的刑罚的合比例性审查，甚至可以回溯到人民主权、社会契约等立宪主义的基本原理。“根据社会契约的思想理念，只是为了达到自由与和平的共同生活必要的时候并且这种生活在程度上只是不能通过其他更轻的手段达到时，作为国家权力所有者的公民才把如此之多的刑法干预权转让给了立法者。这种理念的思想背景是，国家的干预权和公民的自由必须达到平衡，这种平衡提供个人尽可能必要的国家保护，同时又给予尽可能多的个人自由。”我国《刑法修正案（九）》强化对腐败犯罪的惩处，目的是加大对“公职行为的廉洁性”法益的保护力度，其政策考虑的出发点是完全正确的，而其最终取向于实现公民个人自由所必需的廉洁的国家公务秩序，从刑法法益的宪法关联性角度也完全可以获得正当性评价。但是，目的正当性并不能轻易“圣洁化”一切严厉手段。在终身监禁问题上，刑法学从刑罚目的角度进行的反思，同样也应该建基于立宪主义和宪法教义学的基本原理。 五、刑法体系的合宪性控制：未竟话题 前文以“李斯特鸿沟”为切入点，探讨了在宪法教义学的笼罩下，刑事政策与刑法教义学的价值沟通与体系融贯，并以刑九修正案中的两个争议问题为例，探讨了法益概念的宪法相关性和刑罚的比例原则审查等问题。李斯特鸿沟的贯通和刑法体系的合宪性控制，还有诸多未竟的话题，列举几点： 1.形式解释论、实质解释论与合宪性解释 刑事解释论与实质解释论之争的关键，是构成要件解释是否应该受到刑事政策的价值影响。如果刑法解释本身应贯彻合宪性解释的要求，此种分歧将会如何？ 2.“风险刑法”与国家任务。风险预防是现代国家公共政策的重要考量。 风险社会背景下，人们倾向于赋予国家更多预防任务。然而，国家任务的增加，就意味着国家对个人自由干预能力的增加，“预防性控制突破法律所允许的干预范围，为国家侵入私人领地打开入口”。风险预防，在宪法层面就意味着更为严峻的国家权力扩张的压力。是否应该让人民拥有“冒险的自由”，而反对预防刑法、安全刑法的主张？对于在反恐、环境、高科技等新领域的刑法扩张，如何用比例原则保证其应有的谦抑性？ 3.构成要件、刑罚的明确性与立法机关的裁量权 罪刑法定原则要求犯罪构成应当明确，而刑罚的种类与范围也有预先给定，以此给予刑事法官清楚的指引，保证判决的可预期性。这也是宪法上的法律明确性原则的直接要求。然而立法机关又必然拥有一定程度的裁量自由。在此种紧张关系中，针对不同种类犯罪、针对不同严厉程度的刑罚，刑事立法者的裁量空间究竟应有何差异？ 以上所列，只是刑法一般理论层面的宪法问题，而在刑法各论层面，还有更多具体的宪法问题。实现对国家刑罚权的有效控制，是刑法和宪法两个学科的共同目标。这在机制上，依然有赖于违宪审查制度的完善和运行，而在学术上，有赖于宪法学和刑法学的相互融通。特别是，这项任务表现为法秩序的整合与融贯，对于中国法学而言是个新的课题。对此新课题，我们一时还无法摆脱比较法的影响。但无论如何，法学必须针对本国的法秩序和法律实践。在中国的法律体系和制度现实下，刑法学者和宪法学者应当相向而行，协力完成刑法体系的合宪性调适。 |
