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我国刑法学界在接受法益保护说时，已经意识到了法益概念的宪法相关性。张明楷教授将“法益必须与宪法相关联”作为界定法益概念的五项原则之一，认为针对什么样的利益可以上升为法益，“立法者的选择必须具有宪法的根据”，据此，他给出的法益概念是：“法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上受到侵害或者威胁的人的生活利益。这是一般性的法益概念，其中由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的法益”。但是，张明楷教授对于法益的具体论证却有可商榷之处：（1）在对法益的宪法相关性做出一般性论断之后，张明楷教授在具体法益讨论中并没有太多回溯到宪法，例如，他对于我国刑法中非法侵入住宅罪的法益分析，并未援引宪法第39条及相关学理（当然，在介绍日本相关讨论时有涉及日本刑法学者依据宪法条款的研究）。而在白斌看来，包括张明楷教授在内的中国刑法学者，都未能充分理解宪法住宅自由的独立价值，而错误地将非法侵入住宅罪的法益看做是“依附于住宅权利人的人身、财产、生命等其他更为重要的人格利益”的。（2）张明楷教授认为“立法者的选择必须符合人民群众的意志，……。可见，所谓法益与宪法相关联，实际上指法益与民主主义相关联”。这种认识似乎是将法益看做民主多数决的产物，是刑事立法者基于“民意”而作出的判断。如果张明楷教授的观点确乎如此，那么宪法协调民主与自由两项价值的紧张关系，在“多数决”原则下保护少数的理念就并未得到贯彻：如果法益的确立仍然只是基于民主主义的立法者决断，人权保障的宪法精义于此就未体现。（3）如果将法益仍然交给民主决断，那么法益就依然只是立法形成的结果，依然只是实定法下的概念，也就仍然不具备法益在刑事政策层面的批判立法功能。 笔者认为，“法益的宪法关联性”应该被理解为宪法对于法益内容的控制。这既包括对于立法者的形成自由设定宪法边界，也包含教义学层面对刑法中法益内容的合宪性解释。宪法对于立法者的“法益形成自由”的控制，不仅是就立法程序而言，而且是就其实质内容而言。“立法者的纯粹心愿和喜好”无法提供刑法的合法性，而能够提供此种合法性的，只能是宪法。主张贯通李斯特鸿沟的罗克辛，也是当代德国法益保护论的最重要倡导者，而他的法益概念完全是宪法性的。罗克辛认为“对于安全、自由的、保障所有个人人权和公民权的社会生活所必要的，或者对于建立在此目标上的国家制度的运转所必要的现实存在或者目的设定就是法益”，而在《刑法总论》第4版中，他给出的法益概念是：“所有对于个人的自由发展、其基本权利的实现和建立在这种目标观念基础上的国家制度的功能运转所必要的现实存在或者目的设定。”罗克辛特别指出，这个法益概念是“人的”法益概念，完全是围绕个体权利的。 “个人的自由发展”这一法益概念的核心，来自德国基本法第2条第1款，其价值基础是基本法第1条第1款的“人性尊严不受侵犯”。罗克辛认为，刑法所保护的法益虽然不限于个人法益，而是包括公共法益在内，“但是只有在最终服务于个体国民时，这种公众法益才是合法的”，而国家制度（司法制度、货币和税收制度、廉洁的政府）之所以能够被作为法益内容，也在于其保障个人有尊严的、合于人权标准的和平生活。“从这种法益理论出发，我们可以推导出一个至关重要的、对自由起着捍卫作用的结论，即如果罪刑规定既不是为了保护个人的自由发展，也不是为了保护实现个人自由发展的社会条件（例如正常的司法和国家行政），那么该规定就不具有合法性”。据此，他指出了诸多与权利保护原则的要求不一致的刑法规范。 在刑法学上确立一个以宪法规范为内容的法益概念，可以促进刑事政策与刑法体系的贯通。具有宪法关联性的法益概念，可以使法益概念恢复其实质性的批判立法的功能。一个具有批判立法功能的法益概念，应当与宪法确立的价值秩序建立勾连。立法者要受到宪法的约束，刑事立法者在确立法益内容时，应当意识到其内核是基本权利。完全没有基本权利内容的，或者完全不服务于基本权利保护目标的所谓利益，不应被确立为刑法的法益。当然，这里还有以下几个宪法问题需要考虑： （1）刑法在保护以基本权利为内核的法益的时候，同时可能会对公民的基本权利做出限制，这在宪法上就表现为基本权利的冲突，而立法者于此必须做出衡量；（2）在确定和保护法益上，立法者不再具有绝对的独断权，而是要受到宪法的约束。但是，宪法于此也留给立法者以形成自由。刑事立法过程也是宪法规制下的政治过程，但是，宪法对于政治而言只是一种“框架秩序”，其在为政治设定边界的同时，依然为政治保留了广阔的功能空间。立法机关基于对社会事实的评估，仍然有权决定制定怎样的规范。宪法作为框架秩序而存在，只是给出消极的边界，而不直接形成刑法规范本身。刑事立法通过确定和保护法益，来具体化对宪法上基本权利的保障，而立法者具体化宪法的优先权应受到尊重。（3）即使法益以基本权利为核心，但对于刑法中法益的解释，仍然主要是刑法学科的任务。但是，刑法解释要时刻回溯宪法，做合宪性考量。换言之，刑事立法所确立的具有宪法相关性的法益，仍然需要刑法教义学的进一步形成，宪法在法益的具体解释中只是一个控制性因素。但无论如何，合宪性解释的要求已不可被刑法解释所忽略。 概括言之，借由一个具有宪法关联性的、兼具解释和批判立法功能的法益概念，刑事政策与刑法体系之间的区隔得以弥合。刑法对宪法的具体化，也就是刑事立法者基于宪法而确定法益的过程。而对刑法的合宪性解释，使得刑事政策和刑法教义学，都被笼罩在宪法教义学的框架之下。 基于以上判断，让我们再回到“扰乱国家机关工作秩序罪”的刑事政策和教义学争议。车浩教授强调以“批判性法益概念”来对刑事立法做教义学反思，正是试图在刑事政策和刑法体系之间架构桥梁，而他的论证于此也可以得到宪法教义学的补强。车浩特别强调国家机关的存在以公民个人的自由发展为目的，他所接受的正是前述罗克辛的宪法性的法益概念。从宪法的角度看，国家机关的存在本身并不是目的，人民作为国家主权者的权力行使和作为基本权利主体的权利保障才是目的。我国宪法第2条第1、2款和第3条第3款充分说明设立国家机关的目的是保证人民权力的行使。宪法第2条第3款更是说明 “国家机关秩序”的本质就是“人民管理国家事务”。与此密切相关的宪法第35条和宪法第41条规定的基本权利，都是人民参与国家事务的“途径和形式”，而“扰乱国家机关工作秩序罪”所制裁的行为，在宪法教义学上可能就构成这些基本权利的行使。如果刑法设定的“国家机关秩序”法益完全走向这些基本权利的对立面，不仅难以经受住批判性法益概念的检验，也难以经受住合宪性的审查。 |
