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李斯特将此称为刑法的“法治国——自由”机能，彰显的正是其宪政功能：（1）在“限制国家”的层面，李斯特这样论证：“法制确定了国家权力的界限；它规定了国家意志得以实现的范围，以及国家意志干预其他法律主体的意志和范围，比如要求其做什么，不做什么。它确保自由、自愿、禁止专断”。拉德布鲁赫也指出，“（刑法）的目的不仅在于设立国家刑罚权力，同时也要限制这一权力，它不只是可罚性的源由，也是它的界限”。（2）在“保障人权”的层面，李斯特指出：“不得为了公共利益而无原则地牺牲个人自由。尽管保护个人自由因不同历史时期人民对国家和法的任务的认识不同而有所不同，但是，有一点是一致的，即在法制国家，只有当行为人的敌对思想以明文规定的行为表现出来，始可科处行为人刑罚。”拉德布鲁赫也指出：“（刑法）不仅要面对犯罪人保护国家，也要面对国家保护犯罪人，不单面对犯罪人，也要面对检察官保护市民，成为公民反对司法专横和错误的大宪章”。限制国家和保障人权正是现代宪法的核心精神。也正是在此宪法意义上，李斯特认为罪刑法定原则本身就具有刑事政策功能：“只要我们在努力追求，对孤立的公民对抗国家权力恣意独裁的自由提供保护，只要我们还恪守罪刑法定原则，那么，按照科学的基本原则进行法律解释的严谨方法，也就同时贯彻了其高度的政策意义”。于此，罪刑法定的“高度的政策意义”正是宪法性的法治原则和自由原则。我们甚至也可以认为，严格依据刑法典而进行的刑法教义学工作，也具有宪政功能。这是因为，刑法教义学的体系越是严谨，越是细密，越是排除刑法典之外的其他因素，越是能够为法官判案提供确定性指引，就越能控制国家权力的恣意，越有利于保障自由。 我国刑法学者对于罪刑法定原则的宪法意义有着深刻理解。1997年刑法修改最终确立罪刑法定原则，取消类推，也应该被看作是由刑法学者作为主要推动力而进行的一项宪政建设。而在此之后，刑法学界接受“法律不是嘲笑的对象”的观念，刑法学术的重心从立法论开始转向解释论，刑法教义学开始走向繁荣，都与具有宪政价值的罪刑法定原则的确立有直接关系。而关于刑事政策与刑法体系关系的集中讨论，也是出现在这一宪政建设背景下。 理解李斯特鸿沟的宪法意义，归根到底要基于我国法治建设的现实。李斯特强调“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”，本质上是对形式法治的坚守。形式法治意味着：即使国家可以决定法律的内容，它也必须遵守这些由它制定的规则。国家对人民的权利和自由的限制，必须有明确的法律依据。形式法律让人们预先了解：国家在何种情况下，将采取何种行动。这种规则是公开的和具有一般性的，并不考虑特定的时空与人的因素。这种形式一致性使得法治天然具有遏制公权力专横和保障个人自由的功能。中国刑事法治仍然面临古典自由主义的命题，也就是防止“法外恣意”，限制国家刑罚权的任意发动。所以，“真正的李斯特鸿沟，旨在坚守形式理性、恪守罪刑法定，不能也不应被跨越”。 我国宪法第5条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。从“社会主义法治国家”的表述来看，我国宪法中的法治原则具有实质法治的内涵，但对此宪法条文的解释，还涉及对实质法治与形式法治关系的认识。尽管我国宪法的规定体现的是实质法治的内涵，但却必须意识到形式法治更为基础的意义。正因为如此，我们必须认真对待李斯特鸿沟，重视其限制国家、保障人权的宪法意义，而警惕轻言跨越这一鸿沟所可能导致的宪法风险。因此尽管主张要在刑事政策与刑法体系之间架构桥梁，但陈兴良教授依然提醒：“罪刑法定原则在刑法中确立不久，尚未深入人心，李斯特体系还是具有现实意义的”。在我国，植根未深的罪刑法定还面临着诸多挑战，包括刑法明确性的不足、口袋罪的存在、刑法解释的开放性，等等。此时，重视形式理性，谨慎对待政策性因素，是合乎立宪主义精神的妥当考虑。 认识到“李斯特鸿沟”的宪法意义，我们也就获得了从宪法的角度重新观察的可能。尽管在刑法学者眼中，刑事政策与刑法可能是对立而需要沟通的，但如果从宪法教义学的角度看，二者却都是被笼罩在宪法之下的，体现的是宪法的价值体系在不同阶段、不同层次上的对刑法秩序的影响。笔者认为，在此意义上，李斯特鸿沟的贯通也应当是在宪法教义学助力下的法律技术操作。 三、刑事政策：超越实证法抑或基于宪法 （一）刑事政策的“超实证法”形象 在罗克辛教授看来，李斯特体系不可避免地会导致体系正义与个案正义的冲突。李斯特强调实证主义的体系思维，谋求以一个完备封闭的刑法规范体系（基于实证法的教义学体系），保证对一切细节（通过一定程度的抽象）的预先设定，使得刑事司法不再存在偶然和专断。此种体系思维对于法治而言是必要的：以一套可靠的法律技术来使得法律所追求的价值目标得以体系化地实现，对于法律问题的解决提供普适模式，并让这些模式得以长期贯彻，从而达致稳定性与可预见性的法治目标，正是法学所必须承担的社会任务。然而，罗克辛教授担心：“教义学中这种体系化的精工细作是否会导致深奥的学理研究与实际收益之间产生脱节”。“若刑事政策的课题不能够或不允许进入教义学的方法中，那么从体系中得出的正确结论虽然是明确的和稳定的，但是却无法保证合乎事实的结果。”于此，法学的两种基本思维模式——体系主义和个案推论主义——的紧张也映射于刑法领域。在体系正义与个案正义之间，在保卫自由与保卫社会之间，刑法的思考纳入后果考量、实质价值考量就成为必要。因此，尽管罗克辛认为“主张放弃体系的想法是不严肃的”，但认为法律科学如果只考虑实证法律规则的概念分析和体系建构，而把刑法的社会内涵和目的等刑事政策当作“不属于法律人探讨的事情”，就是错误的。实证主义的体系思维会导致刑法学和刑事政策的对立，“在教义学上是正确的东西，在刑事政策上却是错误的，或者在刑事政策上正确的东西，在教义学上却是错误的”。因此，“只有允许刑事政策的价值选择进入刑法体系中去，才是正确之道，因为只有这样，该价值选择的法律基础、明确性和可预见性、与体系之间的和谐，对细节的影响，才不会退到肇始于李斯特的形式——实证主义体系的结论那里。法律上的限制和合乎刑事政策的目的，这二者之间不应该互相冲突，而应该结合到一起”。据此，罗克辛谋求将刑事政策纳入刑法，形成体系性的统一，而其方法是对犯罪论进行改造。 |
