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其一，在支持商法典中扮演最显著角色的是商人。苏格兰商人和法律人士扮演了十分积极的角色。可以从英国法律人士相对而言的冷漠中找到对此现象的解释。英格兰法律人士是在一个较大法律体系中工作。他们不太会去注意其他法律体系，也不会特地留意某一个法律领域中英格兰法与苏格兰法的不同之处，而苏格兰法律人士则不能不去注意回避与英格兰法的不同之处，十九世纪多数观点恰恰是认为这种不同会带来不便利，因而苏格兰法律人士和商人都有兴趣消除这种不同以及由其带来的商业上的不便，法典化正可以作为一种手段得到消灭这种差别的结果。因此苏格兰商人与法律人士也就有了特别兴趣支持商法的法典化。 商法同化和法典化运动是不是出于解决商人实际面临的问题的需要呢？王室商事法委员会其实并没有调查出多少商人因面临法律不统一而产生实际问题的例子。一直支持这一运动的各个商会也没有说英格兰法与苏格兰法的不同会产生实际难题。法典化支持者很可能是夸大了实际经历到的困难。他们支持法律同化的一个主要理由是，因为商法是基于商业实践操作，而在英格兰与苏格兰之间实践操作差别很小。因此需为同化而做的努力和尝试相对而言将只会是迈出一小步而已。而正是由于苏格兰法与英格兰法差别不是很大，政客们认为这既然不是当下的即时问题，那就没有必要给以共同一部法典方式完成的形式性的同化给与优先考虑，法律议案也正是因此没有得到通过。 第二项结论是，欧洲大陆发生的事件对苏格兰支持法典化的法律人士形成他们的观点起了相当重要的作用。本来历史上自十八世纪既有苏格兰年轻人到尼德兰学习法律以图成为苏格兰律师，这就使得苏格兰法律割断了受英格兰的影响与主导。到新欧洲从拿破仑战争中诞生之时，愿意学习法律的苏格兰年轻人发现德国大学处在法律学术前沿，他们很明智地动身前往如哥廷根和海德堡这样的地方学习他们的罗马法。 第三，德国对英国法典化的影响：当时的德意志联邦由许多个国家组成，各自有自己的法律体系和规则，尽管如此，德意志已经在法律的同化尤其是在商事法领域做了很多工作许多不同的规则被同化入一部法典。从流通票据法开始，德国的法学家到一八六二年已经成功地创造出了适用于整个联邦的《普通商法典》。这个榜样激励了法典化支持者，因为德国的问题远比英国要复杂得多，如果德国可以完成一部单一法典，就很难想象出英国有做不到的理由。这直接鼓励了英国克服本身存在的疑豫不定，从而坚定其尝试法典化的决心。 3.商法成文法化、法典化的一般理论 欧洲大陆法典化运动背景 十八世纪在英国有一场讨论：英国普通法究竟是落伍、过时做法的残余，还是依旧卓有效率？当时欧洲大陆洋溢着革命的精神，普通法在那里是被认作是已经在革命中失去了位置，革命胜利者对法官充满怀疑认为他们是维护旧时代体制的代表，因而希望从根子上铲除“中世纪”的种种实践而代之以“唯理性的”做法。革命人士声称法律的权威来自通过立法者表达的众意而不是由法官创立的社会规范。众意需要依靠理性来确定，而确定社会规范则依靠常习。法典起草委员会受命成立并起草法典以取代普通法，使之成为新的法律。委员会的学者委员以挑剔的眼光审视革命前的法律，在新法典中仅保留前者的部分而完全剔除余者。最终立法者使法典生效成为法律。 法典化的途径是指究竟采取何种方式的法典化，包括那些领域的法律以及采取何种途径来保证制定法。历史上存在两种方式：“唯理式的”和“经验式的”两种。唯理式的立法技术创造出建立在一般原则之上的法律文本，使用系统、逻辑、理性的等级排序，比如《法国民法典》即以此方式为基础。第二种经验性方式则着眼于将已存在规则整合归并，形成的法律文本主要是为符合法律方面的需要，采用这种方式的例子是后来出现的美国《统一商法典》。英国法律界认为选择第二种方式可以确保法律的确定性得到持续促进。法典应当覆盖哪些领域？提出此问题会触发巨大实务难题，就此节评论者之间没有在重要点上达成一致，这就需要起草时具备极为高超的技巧，并配有时间、后勤支持、检索服务以及至关重要的持续性资金。利益集团的协商建议也要被采纳。最终草案完成起草，又将要面对国会讨论、等待、文档转换的时间以及立法过程中专家审阅的时间，这都需要在时间上做分配。而且整个起草任务期间有必要考虑历经常规性的间断与重来，这样可以确保法典将能够跟上现实，保持与处于主导地位的商业实践相匹配。铸造法律是一个逐次渐进的过程，每一部制定法都是一块用来建造的砖石而每一个案件连同司法对规则的阐释是将砖石粘连起来的灰浆。一部法典也许可以被看作是让这些砖块不仅仅是一些结构任意的堆砌物的原因。而之所以选中商法，也许是因为商法相对应的商业实践具有天然普遍性使然。这一点也为当时的学者所认识和肯定。一八六四年新任爱丁堡大学民法教授詹姆斯·缪海德(James Muirhead)赴商会致辞，其主题即是“商事法的法典化”。他指出，即使无法想象将整个法律体系法典化，但是从商法开始也是一个绝佳选择。英格兰与苏格兰的商事法律相对都成长于近代时期。他认为，这两种法律都不包含任何会对人们感情产生冲击因而要被修订的内容；这两者差别不大，即便有也仅在细微末节，如能得到冷静、不偏私、头脑理性的商人与法学家相助受其引导，无需太多困难就能使这两种法律彼此协调。 在“罗马与英国的立法活动”一文中，布莱思考察了立法活动史，从中得出了一些历史性反思：具有最佳科学质量的法律是由法律职业界(legal profession)经由缓慢、逐次、尝试性立法活动的产物。在英国，尽管是由一位教科书作者（布莱克斯通）提出立法，但更多的工作是由始于格兰维尔和布莱克顿直至十九世纪法官们共同完成。英国私法成长时间之长如同其宪法，如同这个民族思索经济学、伦理学所花费时间。其次，英国及至美国立法都缺少可以监督、引导或是号召对法律自然发展的结果产生自省的政府机构；欠缺一个可以指导、执行法律改革的部门。（这种情况发生在英国法律改革法案颁布之前）。再其次，并不是所有需要立法的部门法律都适合有同一个立法机关主导法律的发展，比如，行政法适合直接行使国家权力，然而私法却不是。私法中的习惯、社会中的惯例以及法律人士对之的讨论及思索将这些法律难题带入了一个精确模型中考虑，这个模式本身在细节处精致而准确，加上法院对这些难题已给出的一系列判决，经过长久而通盘的思量后，会发现对这些问题的处理在细节毫巅处与原则之渺渺间得到了同等良好精确的印迹。比如英国流通票据法建立在数百年对商人习惯与认同并衡量惯例后做出的司法判决之上，在这一吸收商人法的普通法基础之上形成的制定法立法，其制定其实可以看作是在几乎所有法律问题都差不多已为法律人士触及、梳理、通透之后的成文法化，其质量之精纯自不待言。而另一些直接开展的制定法立法，比如合股公司法法律人士对之并没有过很多知识积累，与前者流通票据立法的确定与便捷实用相比，自然显得混乱而难称满意，这也显示了同为商事立法，后一种立法给立法机关带来的棘手之处，当它希望试图凭空创造时，只能从一般化的原则着手而得不到习惯的帮助，所以有限责任合股公司法律需要不断地加以试验为不断、不时出现的种种欺诈、行骗等鬼蜮伎俩提供救济。 |
