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IV．受导权力和可挫败（defeasible）的规则 我们已经在很大程度上完成了任务。我们在受导权的概念中得到了法律为其自身发展提供（操作性）理由的关键方式。受导的立法权限于下级立法，它们的存在通常取决于特定的法令条款，它或明或暗地指导立法权力的使用。受导的司法制定法律权则更为广泛。它们存在于一切这样的案件中，其中司法判决是一种法的渊源（要么是作为先例，要么是作为法律惯例），并且法庭受法律要求适用某种道德来决定该案件。那时它们具有一种权力，并且有一种按照这些道德考虑来做的义务。不确定性可能导致法律不能挑选任何一个特定的规则作为法庭应该确立的规则。但是许多案件并不受到不确定性的影响，并且那里法庭的义务指出某个独一无二地的特定规则作为他们应该确立的规则。但是直到由法庭确立之后，它才是一般而论的法律。由此它是我们这里改变法律的法律理由。 然而，在这个主题上就此止步则会表示诸如“倾向于腐化公共生活的契约是无效的”这种原则不过是对于法庭的指令而已。这是一种误解。的确，确立受导权力的法典条款是针对相关的立法者的，也是只针对他们的。但是“适用一般性法律原则”要求使用道德判断，尽管它们确实赋予法庭以受导权力，但是它们本身也是针对公众的。它们也确实把权利、义务、权力、身份赋予公共成员，或者不赋予。 我们一直在考察的“某种契约是不合法的”那种学说决定，[251]即使在任何判决适用它之前，人们还是没有法律权力做出倾向于腐化公共生活的那种契约。美国宪法第一修正案，即“国会不能制定任何法律……缩减言论自由”确立了每个人自由表达的权利。在这个方面，这些司法受导权不同于立法权。如果EEC条约的第119款不是可直接适用的，它将确立了受导的立法权。这本来意指欧共体的女性工人有这种权利，即政府应该制定法律保证同工同酬。但是直到法律制定之后，她们才有同工同酬的权利。在Defrenne vs Sabena 43-75(1976)的ECJ判决（其中在部分程度上直接适用了这一条款）产生了两个直接的结果。第一，女性工人有权得到同工同酬，甚至是优先于具体国家的立法。第二，法庭（如同国家立法机构）具有受导权来制定贯彻这一原则的规则。 让女性工人得到法律上的同工同酬权的法律意义是不言自明的。首先，它意指她们享有的这些具体权利是从一般权利推衍出的，不用依靠道德论证。由此，如果是相同的条件下干相同的工作，女性有权得到的工资不止是男性的一半。第二，它意指，她们能够走上法庭，并且要求它们使用受导权力来制定可以适用于她们的案件的、贯彻同工同酬权的规则。如果119款不能直接适用的话，她们就无权这样做。这就是有下面看法的理由，即如果该条款是不能直接适用的，只是认可了受导立法权，那么它只是赋予了女性以权利要求国家采纳同工同酬的立法。然而，既然它是可直接适用的，它就不仅仅确立了法庭的受导权，而且，因为已经陈述的理由，赋予女性针对其雇主的同工同酬权，并且给后者施加了尊重这种权利的义务。 在普通法的权限内，也许在所有承认先例的法律体系内，管辖“法庭如何使用受导权力”的法律原则都在相当大程度上是可挫败的(defeasible)。所有的法律规则至少可以用三种方式挫败。第一，它们可以为其他的相冲突的法律规则所压倒。第二，它们可以为特定的法令所压倒，这些法令是在终审判决中做出的，本来是打算把这些规则适用于法庭上的当事方，事实上这是由于司法错误而误用的。第三，在与第二类情形类似的环境下，它们为法庭所采纳（或者已经固定进了司法习俗）且具有先例力量的一般规则所压倒。普通法体系限制了第三类的可挫败性。司法判决错误地解释了或错误地适用了一个法典或甚至是一种普通法原则，这一事实可以否认它的约束力度，无论如何会减弱其力度（[252]在司法错误可能在决定该案中采用的规则时不是决定性的案件中。参考Conway vs Rimmer[1968] AC 910对在Duncan vs Cammell, Laird& Co. Ltd[1942] AC 624中对于苏格兰法律的误解。）如果现存法的误用是由于道德推理的错误或者在于接受错误的道德前提，那么作为有约束力的先例的判决力度不会受到任何限制。例如， Miliangos vs George Frank(Textiles) [1975] 3 AllER 801案件就非常清楚了蕴含了这点。因此，指导法庭的制定法律的权力的法律原则是尤其可挫败的。 因此出现的结构是这样的。法律通过赋予受导权力提供了自身的发展。典型的情形是由一般原则管辖的受导司法制定权，这也适用于普通的法律对象，因此为他们提供了打官司的门路。 V．法律的系统性本性 什么东西使得法律体系成为一个体系而不是一组法律规则的偶然集合呢？对于这个古老的问题，有两类答案。第一类参考体系中的成员身份准则，这决定了什么属于它，什么不属于它。这些准则决定了该体系的形式统一性。它们为对可以称为对实体统一性的任何讨论所预设。但是它们本身并不能解释它。它们无法解释一种法律体系具有某种特征的方式，这一种方式使这种法律体系区别于其他法律体系。 人们不应该被对具体法律体系的精神或特征的谈话牵着鼻子走。许多现代法律体系远非是铁板一块。它们反映了不同且通常是相冲突的态度，无论是对于人类生活、社会合作，还是对于如何处理它们的法律方法而言都是如此。不仅如此，谈论一个法律理论的独特特征在很大程度上不过是这一事实的粉饰，即它的安排与制度是不同于其他法律体系中所发现的。但是还不止如此。相对于基于罗马法传统的那些性质而言，谈论普通法的法律体系的性质，即处理法律问题的不同特征与方法，意指的肯定不止是他们在其法律制度上不同这个显然的事实。它也指称其跟随不同路线而发展的趋势，即对于类似问题提供不同解决法的趋势。 在这一章我主要涉及到了解释这些事实的三个主要要素。第一，存在着传统、约定与法律职业中的惯习。这些确实扩展到了法庭所允许使用的论证的风格与论据的种类。它们由此对于法庭[253]在发展法律时所起的作用有很大的影响。这种要素的一个例子是美国法庭愿意允许基于社会调查与统计的论证。这种论据在英国是不允许的。因此，在英国，诸如Brown vs Bd. Of Education 347,VS 483（1954）或许多分派（apportionment）案件就无法达成判决，至少不能以相同的根据。 |
