|
上述提及的两类受导权力就是法律有能力自我发展的范例。它类比于立法的受导权力，人们通常将后者理解为常被讨论的法律的内在逻辑，即法庭通过遵循其自身设定的指南而改变法律的能力。这种类比也解决了一开头所提出的困惑：法律如何能够提供一种新的规则，且不能鉴于它是法律上提供的这一事实而已是法律的一个部分？ 我们用两种法律学说作例子。第一，一种倾向于腐化公共生活的契约是不合法的。第二，一个人有照顾另一个人的一个义务，“在该时、该地、该人所处的那个环境下，一个有理性的人心中会产生，[245]另一个人在该环境下很可能会受伤害，从而要求他小心谨慎而避免那种可能的结果”。（Nova Mink Ltd. v. TransCanada Airlines[1951] 2 DLR 241 at 254）。考虑下述两种（用来）适用这些原则的假设性判决： 1，这样一种契约被认为是不合法的，其中一个地产开发商同意在一项选举活动为一个候选人提供资金，回报则是该候选人一旦当选，则提议建设一条道路来连接两处地产。 2．人们认为调查人对于任何委托调查的人和他们授权要调查的那些人有关照义务，但是对任何其他人则没有。 我把这两点视为理所当然的。第一，尽管第一案件中的判决是以特定的语言参考具体的案件而表达的，但这种判决却是立基于一种适用于一组案件的一般命题。这在很大程度上为“司法判决是理由充分的（reasoned）”这一要求所蕴含。（这个要求不要与“给出理由”的义务相混淆。陪审团不受要求给出理由，但是要求他们得到理由充分的判决。第二，在所有法律体系中，司法判决都是一种法的渊源，即如果已有遵循它们的司法惯例的话，两个例子中的法律命题会成为当地法律的一部分。类似英国的一些国家存在一种正式的先例学说，它允许一种捷径（short cut）：甚至在司法判决凝结为一种惯例之前，它们就能够产生有约束力的法律规则。判例说通常使得上级法庭的单个判决被确立为一个新的法律规则。但是在所有司法体系中，即使是那些没有一种判例学说的体系中，司法惯例也是一种法的渊源。 包括我自己在内的许多理论者都主张法律是一种由司法机构执行的制度化规范体系，并且解释为什么即使没有任何明确的赋予，这还是蕴含了法庭具有制定法律的权力。我还是要提到，这并没有否认法庭有时候会在法律上犯错。众所周知，习俗可从那种明显冒犯先前存在的习俗的行动中产生。回到我们的EC例子：当欧洲司法庭宣布罗马公约119款可以直接适用的时候，它很可能已经犯法了。但是既然现在它的决策已经固化进了法庭的习俗规则，而适用欧共体法时它固化进了国家法庭，那么它就已经成了一种欧共体规则。 让我们回到这样两个例子，某些契约由于妨碍行政自由裁量与调查人关照义务，因而是不合法的。它们所描述的那种判决改变了法律吗？我视为理所当然的这两点只是确立了判决能够改变法律，而不是它们确实改变了。它们改变这个法律是因为，一旦理由充分，它们是基于[246]一般性的规则或原则，并且因为情形必然是，至少当司法判决固化进了司法习俗时，它是一种法的渊源。但是这几点并不确立判决，即使它们凝结为司法习俗，事实上改变了法律。情形可能是，它们不过是反映了法律一直都是的那个样子。记住议会立法也是这个样子的。它是一种法的渊源，但并不是每一个议会法案都改变了法律。有些法案不过是巩固法案，不过是重新在一个法典中制定以前几个法典里发现的条款。要确立我们例子中的判决改变了法律，我们要确立的不仅仅是它们是法律的渊源，而且要确立它们所做的不止是重复现有法。 在论证这些法律确实改变了法律时，我假定它们要么设置了一个有约束力的先例，要么是凝结成一个司法惯例。我也假定，除了上面设定的一般原则外，这是它们（打算）适用的，不存在其他的法律规则直接地决定这些案件中所判问题的结果。给定这些假设，例示的判决没有改变法律的任何论证将不得不主张它们不过是重述了上述设置的两个一般原则所蕴含的东西。当然，有可能两个判决错误适用了它们要打算适用的原则。它们可能会得到与这些原则相歧异的结论。在那种情形下，给定它们是一种法的渊源，不得不承认它们改变了法律。它们错误地改变了法律，但尽管如此，它们还是改变了法律。然而，有趣的情形是法庭并没有错误地适用原则的那种情形。 这种情形开启了两种可能性。法庭的判决可能是该一般性原则所要求的，或者该原则对于当下的那个问题是不确定的。为了论证让我们假定第一个原则，即倾向于腐化公共生活的契约是不合法的，规定了在第一种情形中的结论，即用竞选支助来换取得选后如何行动的契约是不合法的。并且让我们假定第二个原则，即一个人的关怀义务是由一个理性的人在那种环境下会做什么而评判的，对于下面这个问题是不确定的，即调查者对于那些他并未得到授权但依赖于他的调查的那些人是否具有关怀义务。 在做出这些假设时，我们并没有假定第一个原则无论如何都是确定的。所假定的一切不过是它对于我们第一个例子中的案件给予了明确的答案。我们假定第二个原则对第二个案件没有给出明确的答案。这并不意味着它对所有案件都是不确定的。通过规定关怀义务遵守理性人的判断，它确定了许多案件的命运，其中有健全的论证来确定一个理性者的观点会是什么。[247]它不过是假定它在第二个例子中是不确定的，即对于理性者在那个案件中会做何感想没有任何健全的论证。 如果第二个案件中的原则对于该案中的问题是不确定的，那么它既没有蕴含判决依赖的那个规则，也没有否定它。既然在该案中确立了那个规则，并且在此之前它不是已定法，给定我们的假定，那么第二个案件确实发展了法律。的确，在直观上人们不愿意说法律在该案中改变了。这是因为“改变”通常用来传达一种方向的改变，或者是对现存情境的变化，这种变化是足够重要，以致可以实质性地或相当大地使得对象不同于以前。在这种意义上，不存在变化。这里的法律是按照其以前的那种方向与精神，得到细节性的修补而发展的。这也由以下事实所表明，即我们也愿意称法庭是在适用这个原则，即使该原则并没有指定这个案件的结果。我们之所以这样是因为判决不仅仅是要与原则相一致，而且也是如此设计的，并且因为要么是没有任何竞争性的原则为法庭所声明来指导达到其判决，要么有这样的声明的话，它也是词典式地低级的。然而，这个判决还是改变了法律，只是改变只意味着，作为判决的结果，法律在一个具体点上不再同于以前了。它曾经不确定的那个地方现在确定了。 |
