|
上述评论同样适合于“何某某案”，只是因“何某某案”审判时刑法修正案已经出台，本着从旧兼从轻的原则，最后以投放虚假危险物质罪论处。从裁判说理的角度来说，上述两案的法院均将被告人的此种行为认定解释为以危险方法危害公共安全的行为或者涵摄于以危险方法危害公共安全罪所类型化的“抽象事实”，但未能作出充分的论证，既未对“以危险方法危害公共安全罪”所类型化的“抽象事实”进行分析论证，也未对“危险方法”的本质属性进行论证，更未对“投放虚假危险物质”与“放火、爆炸”、“决水”、“投放危险物质”进行类比推理与论证，而只是断然地得出“投放虚假危险物质”属于以危险方法危害公共安全罪所类型化的行为。 总之，刑法话语中有关“类推”的争论，很大程度上是不同学者从不同维度来论说“类推”的结果。为避免此种不必要的论争，必须在同一个层面或者维度来进行言说。随着罪刑法定原则的立法化，作为法律适用的“类推制度”自然不再存在，作为法律解释方法的类推解释也不具有合法性，而作为法律推理的类比推理却始终面临此原则的拷问，即类比推理所依赖的“上位概念”始终要受是否超出罪刑规范（罪状构成要件）的“抽象类型”的检视。 有学者认为，该《纲要》提出在判决书中对事实认定的论证这种主张，是个错误要求和指南。参见[美]理查德-波斯纳：《波斯纳法官司法反思录》，苏力译，北京大学出版社2014年版，代序“司法如何穿过错综复杂”第12页。 参见[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第83页。 转引雷磊：《类比法律论证——以德国学说为出发点》，中国政法大学出版社2011年版，第301页。 参见张建军：“试论类推制度对罪刑法定原则的价值补充”，载《甘肃农业》2005年第11期。 参见杨晓娜：《法律类推适用新探索》，中国政法大学出版社2013年版，第214-215页。 参见马克昌主编：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，第11页。 参见张明楷：《刑法学》（第4版），法律出版社2012年版，第46页。 参见[德]汉斯-海因里希-耶赛克、托马斯-魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第155页。在当代德国法学方法论对于类比运用问题的研究上，能够区分出三种基本的理论路径：一是传统路径，即以传统的解释学理论为依据，以卡尔-拉伦茨、卡尔-恩吉施、克劳斯-威廉-卡纳里斯为代表；二是诠释学路径，即以本体论化的解释学（诠释学）为依据，以阿图尔-考夫曼、温弗里德-哈斯默尔为代表；三是分析性路径，即以分析哲学与逻辑为依据，以乌尔里希-克鲁格、特奥多尔-黑勒、罗伯特-阿列克西为代表，参见雷磊：《类比法律论证——以德国学说为出发点》，中国政法大学出版社2011年版，第11-70页。 参见黎宏：“‘禁止类推解释’之质疑”，载《法学评论》2008年第5期。 参见雷磊：《类比法律论证——以德国学说为出发点》，中国政法大学出版社2011年版，第95-96页。类比运用与涵摄的相同点在于其出发点依然在于既定的法律规则，不同点即特殊性在于：它是在法律规则没有明确规定的情况下，通过案件比较并确定案件间相似性的基础上，将法律规则扩张适用至待决案件的过程。参见雷磊：《类比法律论证——以德国学说为出发点》，中国政法大学出版社2011年版，第93页。 语法解释，又称文法、文义、文理等解释，是指根据语法规则对法律条文的含义进行分析，以说明其内容；逻辑解释是指运用形式逻辑的方法分析法律规范的结构、内容、适用范围和所用概念之间的关系，以保持法律内部统一的一种解释方法；系统解释是指将需要解释的法律条文与其他法律条文联系起来，从该法律条文与其他法律条文的关系、该法律条文在所属法律文件中的地位、有关法律规范与法律制度的联系等方面入手，系统全面地分析该法律条文的含义和内容；历史解释是指通过研究立法时的历史背景资料、立法机关审议情况、草案说明报告及档案资料来说明法律条文的内容和含义；目的解释是指从法律的目的出发对法律所做的说明；当然解释是指在法律没有明文规定的情况下，根据已有的法律规定，某一行为当然应该纳入该规定的适用范围时，对适用该规定的说明（如禁止小汽车通行的街道，当然禁止拖拉机通过），参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社2002年版，第331-332页。
|
