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随着“类推制度”的废止，从罪刑法定原则的司法兑现来说，司法实践中就不能再存在此种超出罪刑规范（罪状构成要件类型化）的类推。但是，基于“刑法万能”思想、“重刑主义”立场、“重打击犯罪，轻人权保障”的理念、“重实质，轻形式”的犯罪论体系思维和刑法解释方法、法院司法独立体制保障的欠缺、法官抗非法干预审判能力的不足等多方面因素的影响，导致明明是以类推制度的类推方式作出的判决，却不得不表明为“合法”的扩张解释，正所谓“在需要维护某种法益时，只要侵犯这种法益的行为与法律规定的行为实质上相似，都可能发生这种情况；但由于禁止类推，人们就尽力地把一切类推性适用都往扩张解释里塞”。 “肖永灵以危险方法危害公共安全案”和“何某某投放虚假危险物质案”就是明显的例证。 【案例3】经审理查明：2001年10月18日，被告人肖永灵将家中粉末状的食品干燥剂装入两只信封内，在收件人一栏上书写了“上海市政府”和“东方路2000号”（上海东方电视台）后，乘车至本市（即上海市）闵行区莘庄镇，将上述信件分别邮寄给上海市人民政府某领导和上海东方电视台新闻中心陈某。同年10月19日、20日，上海市人民政府信访办公室工作人员陆某等人及东方电视台陈某在拆阅上述夹带有白色粉末的信件后，造成精神上的高度紧张，同时引起周围人们的恐慌。经相关部门采取大量措施后，才逐渐消除了人们的恐慌心理。 上海市第二中级人民法院认为，被告人肖永灵通过向政府新闻单位投寄装有虚假炭疽杆菌信件的方式，以达到制造恐怖气氛的目的，造成公众心理恐慌，危害公共安全，其行为构成了以危险方法危害公共安全罪，公诉机关指控的罪名成立。依照刑事法相关规定，判决如下：被告人肖永灵犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑4年。 在法定上诉期间，被告人肖永灵未提起上诉。 【案例4】经审理查明： 被告人何某某由于投资炒股亏损，遂对中国证券监督管理委员会不满，2001年10月23日，被告人何某某盗用”广汉市人政府” 名义，向中国证券监督管理委员会副主席史美伦寄发匿名信一封，对其进行恶毒人身攻击，并故意在信件中投放白色粉沫，意图使他人误认为是炭疽病毒而产生恐惧。中国证券监督管理委员会工作人员收到信后，误以为信件中有炭疽病毒，即采取紧急应对措施，并向国家安全机关报案， 其正常的工作秩序被严重扰乱。 法院被告人何某某为泄私愤故意投放虚假的传染病病原体物质，制造恐怖气氛，其行为在案发时构成以危险方法危害公共安全罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百一十四条的规定，应处三年以上十年以下有期徒刑。但全国人大常委会在2001年12月29日颁布实施的《刑法修正案（三）》第八条将投放虚假传染病病原体物质的行为规定为妨害社会管理秩序罪中的新增罪名投放虚假危险物质罪，对未造成严重后果的， 处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。新法明显轻于前法，依照《中华人民共和国刑法》第十二条之规定，本案适用新法。据此判决如下：被告人何某某犯投放虚假危险物质罪，判处有期徒刑一年零六个月。 “肖永灵案”的判决确实有着特定的国际国内背景，但也确实引发了学界立足于罪刑法定原则的质疑。例如，有学者评论指出，“被告人肖永灵以食品干燥剂假冒炭疽杆菌装入两只信封内，并寄给上海市政府某领导和上海东方电视台某工作人员，其结果引起了收件当事人及周围人们的心理恐慌，其行为具有一定的社会危害性。但能否据此认为被告人肖永灵实施的行为就构成了以危险方法危害公共安全罪呢？对此，我们应从其行为是否具有以危险方法危害公共安全罪的构成要件的符合性上去进行考察。从被告人肖永灵实施该行为的主观心理状态来看，他明知自己投寄的是食品干燥剂，而不是真正的炭疽杆菌，事实上，根据法院的认定，肖永灵通过新闻报道得知人们接触夹带有炭疽杆菌的邮件会致人死亡，因此，认识到他人对收到类似邮件会产生恐慌心理，而投寄了上述信件。这样看来，他主观上明知自己的行为不可能引起危及不特定多数人的生命、健康安全，或者使公私财产遭受重大损害，因此，自然就谈不上希望或者放任这种结果的发生。从被告人肖永灵实施的客观行为上看，他所投寄的邮件已明确注明是寄给上海市政府某领导和东方路2000号上海东方电视台陈某，其行为所针对的对象也是控制在特定人员的范围之内的，不存在危及不特定多数人的生命、健康安全，或者公私财产安全损害的现实可能。而且，从一般人的认识角度而言，采用投寄夹带虚假炭疽杆菌邮件的方法，既不具有与放火、决水、爆炸等相同或者相当的危险性；同时，由于食品干燥剂是无毒无害物品，因此，其行为也不具有引起危害公共安全的现实可能。基于上述对以危险方法危害公共安全罪构成要件的分析，可以认为，采用投寄虚假炭疽杆菌的方法所实施的危害社会的行为，与采用放火、决水、爆炸等危险方法的行为根本不能相提并论。它充其量不过是一种危害社会管理秩序的违法行为。因此，从罪刑法定原则的基本要求上讲，审判机关认定被告人肖永灵采用在邮件中夹带虚假炭疽杆菌的方法，图谋制造恐怖气氛，造成公众心理恐慌，危害公共安全的结果，构成以危险方法危害公共安全罪的结论，存在着明显的定性上的错误。被告人肖永灵采取将食品干燥剂假冒炭疽杆菌，并将其装入信封投寄给他人的行为，虽有一定的社会危害性，但在当时我国的刑法中并无定罪处刑的明文规定，因此，不得对其定罪量刑，而上海市第二中级人民法院在法无明文规定的情况下，以‘以危险方法危害公共安全罪’对其定罪并判处4年有期徒刑，是违背罪刑法定原则的。对此，应当通过审判监督程序予以再审改判”。 另有论者分析指出，“病菌”和“虚假病菌”毕竟有着质的不同：“病菌”能够引起人体感染，投放“病菌”（传染病病原体）会造成对不特定多数人健康甚至生命的威胁，具有针对公共安全的现实危险性；而“虚假病菌”并不能引起人体感染，投放“虚假病菌’不会造成对不特定多数人健康或生命的威胁，没有针对公共安全的现实的危险性。正是基于这种显而易见的差别，没有理由将“投寄虚假病菌”也看成是刑法第一百一十四条中的一种“危险方法”；即，“投寄虚假病菌”与放火、决水、爆炸、投毒等行为之间，并不具有性质上的相当性。《刑法修正案（三）》第八条规定从一个侧面说明，刑法第一百一十四条的规定在事实上无法包含“投寄虚假病菌”这样的危害行为——如果第一百一十四条当然地能够规制投寄虚假病菌的行为，立法者就完全没有必要再作出“刑法修正案（三）”第八条的规定。法院将肖永灵“投寄虚假的炭疽杆菌”的行为认定为“以危险方法危害公共安全罪”，具有明显的类推适用的性质。换言之，在肖永灵案发生之时，投寄虚假病菌的行为不仅不能构成“以危险方法危害公共安全罪”，而且不能构成任何犯罪。投寄虚假病菌的行为属于“（刑）法无明文规定”的情形，因而只能作无罪处理。 |
