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那么，作为解释方法的“类推”，究竟应作如何归类呢，与扩大解释又是何种关系？对此，学界也存在分歧，上述日本学者或将“扩大解释”、“缩小解释”与“类推解释”并列，或者将“扩张解释”、“缩小解释”与“类推”、“比附”并列。在我们看来，从分类标准的同一性出发，文义解释（字面解释）、扩大解释与缩小解释应是并列的关系，且三者（字面解释系“=”，扩张解释系“>”，缩小解释系“<”）已经使得此种划分处在周延状态。也就是说，在此层面上，类推解释与扩张解释不是并列的关系，进而两者只能是一种包容关系，即可按照扩张解释得出的结论是否违背罪刑法定原则，可以分为不违背罪刑法定原则的扩张解释和违背罪刑法定原则的扩张解释（即类推解释）。 即前两者主张可以区分，后者主张难以区分。日本学者植松正认为，“不许类推，容许扩张解释不外是语言魔术”；我国有学者认为，“扩大解释与类推解释没有固定不变的界限”， “如何区分类推解释与扩大解释，是刑法学永恒的课题”；有学者认为，“要清楚地界定扩张解释与不利于被告人的类推解释的关系和界限，是件不容易之事”；有学者认为，扩大解释与类推解释的一个显著不同是解释的逻辑起点不同，扩大解释着眼于规范本身，是从已然的单一事实出发，在可能对应的法律条文中，对需要解释的语词或概念进行穷尽；类推解释则着眼于事实与事实之间以及事实与规范之间，通过事实对比，增加了该事实该当某个法规范的法律确信，抑或通过法条对比增加了某个法规范涵摄个案事实的可能性；有学者认为，扩大解释与类推解释在以下五个方面有别：其一从形式上说，扩大解释得出的结论未超出刑法用语可能具有的含义，在刑法文义的“射程”内进行解释，类推解释得出的结论超出了用语可能具有的含义，是在刑法文义的“射程”外进行解释；其二，从着重点上说，扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释，类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较；其三，从与立法者的意思的关系上说，扩大解释是为了使立法者的意思明确化，类推解释是在立法者的意思之外主张解释者自己所设定的原理；其四，从论理方法上说，扩大解释是扩张性地界定刑法的某个概念，使应受处罚的行为包含在该概念中，类推解释是认识到某行为不是刑罚处罚的对象，而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的危害性为由，将其作为处罚的对象；其五，从实质上而言，扩大解释没有超出公民预测可能性的范围，类推解释超出了公民预测可能性的范围。 在我们看来，上述“区分说”存在将作为法律解释方法的“类推解释”、作为法律推理的“类比推理”、作为法律适用的“类推制度”（下文）等不同层面的“类推”混为一体的倾向；二是两者的区分必须在同一层面上进行，方能得出合理的结论。以上述“五点区别说”为例，第一点、第三点与第五点均是从某个方面来区分是否违背罪刑法定原则，此时是将“类推解释”作为一种法律解释方法；第二点、第四点的区分，则是将“类推解释”作为法律推理中的“类比推理”来对待的。应当说，区分不违背罪刑法定原则的扩张解释与违背罪刑法定原则的扩张解释（即类推解释）的标准，应以解释结论超出被解释对象即法律条文或者规范的文义限度是否合理为准。至于如何进一步确定“是否合理”，实有必要根据具体情形来坚持“刑法条文可能具有的含义说”、“法律条文逻辑含义许可范围说”、“具有解释对象核心属性说”、“国民预测可能性说”、“合法、合理标准说”等主张中的某种、数种或者采取综合的立场，并进行充分地论证。当然，实践中难免对某种扩张解释究竟是不违背罪刑法定原则的扩张解释还是违背罪刑法定原则的扩张解释（即类推解释），仁智各见。例如，2000年11月27日最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将刑法第341条的“出售”解释为“包括出卖和以营利为目的的加工利用行为”，是正常的扩大解释还是不合适的类推解释，就存在不同的评价。 三、作为法律推理的“类比推理” 推理是从已知的判断推导未知的判断的活动。推理可分为形式推理和实质推理（又称辩证推理），其中形式推理包括演绎推理、归纳推理和类比推理。法学界对法律推理的界定存在分歧，有的仅将其视为由已知前提推出结论的过程，例如，“法律推理就是以确认的具体案件事实和援用的一般法律条款这两个已知前提运用科学的方法和规则为法律适用结论提供正当理由的一种逻辑思维活动”，有的还同时将推理的前提与结论的正确性（或正当性）的确立过程视为其有机组成部分，例如，“法律推理是指特定法律工作者利用相关材料构成法律理由，以推导和论证司法判决的证成构成或者证成方法”，或者“法律推理，就是特定的法律工作者（其中心是法官）在具体案件中，确认相关案件事实、适用适当的法律规则以及为得出裁判结论而对上述过程提出理由并加以正当化的思维过程。”各学者根据不同的标准对“法律推理”进行了分类，例如，博登海默将其分为“分析推理”和“辩证推理”；昂格尔将其分为“形式主义的法律推理”和“目的性的或政策导向的法律推理”；麦考密克将其分为“演绎推理”和“后果论推理”；波斯纳将其分为“精密研究（主要指三段论和其他逻辑方法）”和“实践推理”；阿蒂亚和萨默斯将其分为“实质（法律）推理”和“形式（法律）推理”。 在判例法体制下，对判例适用的主要方法就是类比推理，正如劳尔德-温利伯所言，“类推是判例法体制中法律推理的精髓”。按照史蒂文-J.-伯顿的观点，类推可分为“三步骤”：（1）基点的确定，即对于待决案件首先是确定所要适用的判例；（2）识别相同点和不同点，即在判例和待决案件之间识别事实上的相同点和不同点；（3）作出判断，即对认定的相同点和不同点要作出判断，判定是相同点重要还是不同点重要，以此决定基点的选择。按照爱德华-H.-列维的观点，类推可分为三个阶段：（1）找出相似点，即发现待决案件和判例之间的异同点；（2）确定规则，即从判例中抽象出规则，并对规则进行重新诠释，使之和待决案件的事实相对应；（3）得出结论，即将经过重新诠释的规则与待决案件事实之间进行相互对应的比较。按照孙斯坦的观点，类推具体包括以下五个步骤：（1）事实模式A，即已决案件，“源”案例，具有某些特征X，Y，Z；（2）事实模式B，即待决案件，“目标”案例，在某些方面区别于A，但也具有特征X，Y，Z；（3）法律用一定的方式处理A；（4）通过对A、B相互关系的思考发现某项规则可以说明为何用该原则处理A；（5）因为B具有A的特征，法律也应该在同一方面适用于B，得到同样的处理。综上，判例法中的类推具体表现出以下三个特点：一是待决案件与判例的事实比较，以发现是否存在“关系上的相似性”；二是通过归纳概括获得类比推理的前提；三是基于判例和待决案件的小主题所归纳概括的主题而进行演绎并获得判决结果。 |
