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在大陆法系中，传统观点认为，司法三段论即演绎推理（大前提、小前提、结论）是主要的方法，法律适用遵循的是包摄（涵摄）模式，即法官仅需要分析案件是否包含有法律规定的几个特征，就可决定能否将已经被证据所证明的案件事实包摄于法律规范之下，最后形成判决，并认为类推只有在填补法律漏洞时才有用武之地，是一种弥补大前提——法律漏洞的主要方法。显然，此种立场已将适用法律的主体的主观性排除在法律适用过程之外，将法律规范和案件事实视为一种客观认识的对象而非需要解释的对象，因而存在明显的不足和缺陷。对此，昂格尔作了如下评价，“根本就不存在这样的法律推理（指传统三段论——引者注），它属于某种探究与话语形式的一个想象的工具论推理法的永恒部分”。德国学者拉伦茨认为，“案件事实的确认与法律规范的寻找确定不是前后截然两分的过程，而是循环往复、双向交流、相互接近的过程，正如德国学者拉伦茨所言的，“恩吉施曾提及‘在大前提与生活事实间之眼光的往返流转’，朔伊尔德则说到‘在确认事实的行为与对之作法律评断的行为间的相互穿透’。它们都指称我们所熟悉的相互解明的过程，一种‘诠释学意义上的循环’现象。我们不能把案件事实与法条间的‘眼光之往返流转’想象为：只是判断者眼光方向的改变，其毋宁是一种思想过程，于此‘未经加工的案件事实’逐渐转化为最终的（作为陈述的）案件事实，而（未经加工的）规范条文也转化为足够具体而适宜判断案件事实的规范形式”。考夫曼也认为，法律适用过程不是一个严格意义上的逻辑推论，而是一个包含设证、归纳和演绎的类推过程，是一种带有相当复杂结构的案件与案件的比较。依此立场，我国学者对大陆法系和英美法系中的“类推”进行了比较，认为判例法的案例是显性的，法律规则是隐性的；而制定法中法律规则是显性的，案例是隐性的，二者并没有本质的区别，所包含的法学方法论（包括类推——引者注）的问题基本上是一致的。 以类推的“上位概念”为例，在英美法系中，此“上位概念”或者“类推基础”正是先例所蕴含的法律规则，需要后案法官去总结归纳，即先例和待决案件具有的相同点使得二者均含有此“法律规则”所欲规范的意义，因而待决案件要遵循先例来处理。例如，德沃金处理“庄纳伯格（同性恋）案”时，首先在“服用避孕药”相关先例中总结出“国家不应该禁止一个仅因被普遍视为不道德或者邪僻，但实质上对他人却全然不造成伤害的行为”的法律原则（规则），然后比较“庄纳伯格案”与“服用避孕药”先例的异同，决定应适用“服用避孕药”先例进行处理。在大陆法系中，此“上位概念”则存在于成文法之中，“司法者在具体的法律发现时便需不断地回溯地去探求隐藏在制定法（抽象的法律概念）背后的类型，去回溯到作为制定法基础的模范观念，根据该类型来作解释，而不应拘泥于抽象概念的表面文字上”。也就是说，需要法官来回往返于“法律规范”和待决案件事实之间，使之二者不断地靠近，最终将法律规范适用于待决案件。例如，德国帝国法院1910年7月7日判决一个案件：早先成立的德国牧羊犬协会起诉其后成立的德国牧羊犬南德协会，认为后者侵犯了前者的名称权，要求后者立即停止使用该名称。当时《德国民法典》第12条规定，“有权使用某一姓名的人，因他人争夺该姓名的使用权，或因无权使用同一姓名的人使用此姓名，致其利益受损害，得请求消除对此的损害”。上述判决就是对此条与所办案件事实的不断往复和涵摄，得出结论认为此条既保护自然人的姓名权，也保护法人的名称权。由此可见，英美法系和大陆法系中类推的“上位概念”的依附载体存在差别，前者是具体先例的判决理由部分，后者是法典等规范性文件的抽象条文。 此外，在我们看来，判例法与大陆法中的类推还呈现出以下不同特点。成文法规范形成过程中所针对的“案例”（特定的具有社会危害性行为或者事实）显然不同于判例法中的先例，前者是“抽象的”（例如，杀人行为），后者是“具体的”（例如，张某利用手榴弹杀害王某）；前者可以是“预测的或者可能出现的”（在前瞻性立法的情况下），后者必定是“已经发生的”。因此，在英美法系中，具体表现为先例—待决案件的类比过程，即比较两个案例的相同点和不同点，“相同点”处在决定性地位时就将先例所蕴含的法律规则适用于待决案件，“不同点”处在决定性地位时就不得先例所蕴含的法律规则适用于待决案件；而在大陆法系中，具体表现为成文法规范与待决案件的相互涵摄，即目光往返于法规范与待决案件事实之间，使之相互靠近和耦合。显然，英美法系中判例法的运作机制呈现出“类推”即从“此具体”到“彼具体”、从“此部分”到“彼部分”，而大陆法系成文法的运作机制表现为“演绎”即从“抽象”到“具体”、“从整体”到“部分”或“一般”到“特殊”。 四、作为法律适用的“类推制度” 类推制度在中国历史上源远流长。早在《尚书-吕刑》中就有“上下比罪”的记载。从《秦律》到《清律》几乎均有关于类推制度的规定。例如，《明律》规定：“凡律令该载不尽事理，若断罪无正条者，援引他律比附，应加应减，定拟罪名，议定奏闻”。《清律》规定：“律无正条，则比引科断，今略举数条，余可例推”。我国1979年刑法从当时实际出发，“为了切实保障国家和人民的利益，及时同法律虽没有明文规定但确实严重危害社会的行为作斗争，在坚持罪刑法定原则的基础上，实行有严格控制的类推制度”，第79条规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准”。1997年刑法从完善我国刑事法制、保障人权的需要出发，第3条明文规定了具有中国特色的罪刑法定原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，并废止类推制度，是我国刑法发展的一个重要标志。 |
