前面已经提及厨师在烹制食物时,首先,总是能够将各种因素考虑在内,而且还与厨师本人有着密切联系,从而使得家常菜到了佳肴,而且带有每一个厨师自己的特色与风格,表现出特色,而不是共性!其次,而且这些特色并没有否认其他特色,而是以各地特色并存为前提;举个例子来说,即虽然我们认为中国菜肴非常好吃,也非常美,也非常有特色,但并否认法国菜也好、有特色、美,也就是说他们都是美食。再次,这些独具特色的菜肴、特别是高级菜肴通常都只是在特定场合出现,无论是在传统社会,还是在今天,都往往被社会精英欣赏与品尝,而不是普通大众。最后,关于菜肴的进步,主要是靠社会精英和高级厨师,而不是依靠普通大众,当然不是说普通大众在这里不发挥作用,而是他们发挥比较小的作用! 对于司法权而言,在这里是司法裁量权,在法官运用这个权利时,也首先,总能够将各种因素考虑在内,也与法官本身有密切关系,体现着案件的特殊性,而不再是案件的共性;其次,法官作出的、各具有特色的判决都是合法法律的,而不是违法的,在前面已有提及,不在阐释;再次,这些判决主要在上诉法院、特别是最高法院才能得到展示,而不是基层法院就能展示或者说得到重视,在前者才有能力作出与相互鉴别与借鉴,也才会被法学家注意与欣赏——这是佳肴发生的场所问题。最后,对于中国法律的进步与法治的实现,也可能主要得依靠法学者与法官共同努力才能真正做到,虽然在这个过程中我们还是首先会尊重普通大众的权利与意见——在这里,仅仅说推动发展的事情,而不是说法律、法治的本身面貌! 五、结语 在这里,笔者通过把美食与司法权进行类比,不在于揭示一种真理[20],而在于表达一种司法权的常识而已。 这种常识在于表达出司法权本身也复杂,但是即使在复杂的事务,它也有一种常规形态与例外形态。而且当这种例外形态成为一种必须之时,我们是否应该厘清司法权运用的常规形态发生的场合与时间,而且那些人可以作出与享用,作为例外形态时,更应该注意例外司法权,即本文的司法裁量权发生的保证机制与负面作用。只有这样,我们才不会把它们混淆,才能更游刃有余地运用它们,并宽容地对待他们,对中国的法律、法治和司法产生真正的、实质性推进,而不再仅仅是口头上慷慨激昂,并简单地、做一个意识形态式的反应!
【作者简介】蒋志如,西南科技大学副教授,研究方向:司法制度与诉讼法理论。 【注释】 [1]左卫民:《十字路口的中国司法改革——反思与前瞻》,载《现代法学》2008年第6期,第60-68页。 [2]因为在今天的语境下(即中国的司法实践、社会变迁,还有世界其他国家的对照),中国不可能再回到从前,甚至没有人想回到从前,我们只能艰难地推进中国的司法改革,只是我们必须更为审慎与注意,而不再是理想主义——其实,在我看来,这是一种好现象,但不要被一些不好的东西给破坏掉。 [3]在这里,我不打算罗列一些学者的观点,在很多论文中都能看到这种套路,但并不解决实际问题,也没有推进学术积累与思考,而常常都是重复而已。 [4]关于食物的几种分类,可以参阅【法】亨利·迪潘:《食物》,殷元昌译,商务印书馆1996年版。 [5]对黑麦的要服用者,与这些长期食用者在这种植物中能够吸收的营养与负面效果的分析,请参阅【美】菲利普·费尔南德斯·阿莫斯图:《食物的历史》,何舒平译,中信出版社2005年版,第106-107页。 [6]【法】亨利·迪潘:《食物》,殷元昌译,商务印书馆1996年版,第106-107页。 [7]【美】尤金·N·安德森:《中国食物》,马孆 刘东译,江苏人民出版社2003年版,第64-65页。 [8]【澳】杰克·特纳:《香料传奇——一部由诱惑衍生的历史》,周子平译,生活读书新知三联书店2007年版,第20-21页。 [9]关于权利冲突问题的情况,苏力在《秋菊打官司》的官司一案(涉及肖像权)和邱氏鼠药(关于言论自由权利冲突)两个案件时有详细分析;具体情况请参阅苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社2004年版,第185-216页。 [10]对此观点的叙述,可以参阅苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》,中国政法大学出版社2000年版,第197-201页。 [11]具体叙述,请参阅【法】让-罗伯特·皮特:《法兰西美食——激情的法国美食地图》,李健译,中国人民大学出版社2007年版,第122页。 [12]曹雪芹:《红楼梦》,华夏出版社2007年版,第346页。 [13]城市在最初承载的功能就是军事防御,然后成为行政中心,还不具有商业经济的意义,直到中世纪后期城市才具有经济、司法等现代意义上的功能,最终形成各种各样的城市制度(具体分析请参阅【比利时】亨利·皮雷纳:《中世纪的城市》,商务印书馆2006年版,第47-49、133页)! [14]这道菜制作如下:新鲜茄子去皮只要净肉,切成碎丁,用油炸。再用鸡肉脯子并香菇、新笋、蘑菇、五香腐干、各色干果子俱切成碎丁,用鸡肉煨干,将香油一收,外加糟油,一拌,盛在瓷罐子里封严,要吃时拿出来,用炒的鸡瓜一般就是;最后刘姥姥总结为,十只鸡来配茄子! [15]具体叙述,请参阅【法】让-罗伯特·皮特:《法兰西美食——激情的法国美食地图》,李健译,中国人民大学出版社2007年版,第70-71页。 [16]具体请参阅【法】让-罗伯特·皮特:《法兰西美食——激情的法国美食地图》,李健译,中国人民大学出版社2007年版,第12-17页。 [17]在该部电影中的最后,主人公史蒂芬周在烹制“黯然销魂饭”时就真正揭示了这一点;而且品尝该道菜的评委流泪则不仅仅是洋葱本身作为饭本身的味道,也是真正让评委流泪现象本身之能发生物理化学反映的必要条件! [18]对此的详细分析请参阅蒋志如:《普通法法官、学者与法学的社会实证研究——以朱苏力为例的分析》,未刊稿! [19]对此分析的文献,可以参阅【美】本杰明·N·卡多佐:《司法过程的性质》,商务印书馆2003年版。 [20]在今天,我们可能已经没有追求绝对真理的热情。我们生活在一个多元语境下的社会,我们不再追求真理,我们追求一种相对的确定性,一种在有条件隔离下的确定性;就相当于我们不再追求一种确定的商品价值,而且追求允许在价值上下一定范围波动的价格,不说一种价格比另外一种价格更正确!
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