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蒋志如:试论法学学术性书评论文的基本品格 ——以《司法和国家权力的多种面孔》及其书评为中心的分析_jiangzhiru2(6)

来源:法律博客 作者:蒋志如 人气: 发布时间:2016-11-18
摘要:如果从宪政(在更为广阔地视角看是政治学)视角看[58],则是司法体制问题(宪政视野下的),但作者并没有像中国学者在分析类似问题时的分析,首先分析宪法,再叙述宪法中的司 法制 度(司法行政制度)——这是分析

如果从宪政(在更为广阔地视角看是政治学)视角看[58],则是司法体制问题(宪政视野下的),但作者并没有像中国学者在分析类似问题时的分析,首先分析宪法,再叙述宪法中的司法制度(司法行政制度)——这是分析程序运行的背景——最后,才进入到司法程序的描绘。

而达玛什卡却是将这前两者混合在一起分析。他直接展示了司法体制中的主体属性、主体之间的关系,上下级关系(在这里,也没有提及我们常常呼吁的司法独立问题)。而这种司法体制对司法程序的影响则是作者关注另一个内容。另外,无论哪一种宪政体制,不仅仅有政体的安排,更有国体的考量,即国家职能(更有意思的一个词,即意识形态),国家的预设主观目的:实施国家政策(以贯彻权力意志)还是客观中立的自由主义,从而有了纠纷解决或者政策实施两种类型。

把上述两个点结合起来,做个排列组合就形成了该书最后一章的内容,即四种理想的司法类型。

第二,可以从社会视角解读:

如果从社会学的视角思考,这是一种结构—功能主义的思考方式:仅仅有结构,这是一种静态观察事物的一种方式。如果只有它,则经常出现作者该书导论谈及的不同社会制度却有相同司法体制,而同一社会制度却有不同的司法体制。不过,作者采取两个极端的结构,即科层型和协作型司法组织。要突破这一点,还需要考虑事物运行的功能、作用(这是一种客观描绘,如果主观的说则是目的),将在这些程序中的实际运行过程或者说功能表达才出来,则出现在该书最后一章呈现的四种模型。

但是,无论是哪一种阅读视角,都可以看成在处理或者说安排法律与政治之间的关系问题,从而看到宪政对司法程序的重要影响,可能导致一种司法程序所涉及的人物之间的关系、权力分配等根本问题。

当然,上述两个阅读视角都是正面分析,即主要从赞成的视角阅读该书,亦即主要想从该书中获得思想和理论的知识和思考的层面的阅读。当然,必须指出这两种简述式的解读方式,主要是从宏观角度开始和结束的。

第三,下面对该书做一点批评式解读:

太阳底下无新事。原来没有这样的感慨,在阅读该书时,这种感慨油然而生[59],因为如果我们从一个非常宏大的视野分析一个问题,如果得出了一个结论,这几乎就是一个无法对之批评的结论,就相当于牛顿的力学定理一样,只有在爱因斯坦的广义相对论方能解构之,即进一步限制牛顿定理的运行条件,换句话来说,即在这之前,无法对牛顿定义做一个真正的批评。上述两个方面的解读就展示了这一情况。

因此,如果要对该书提出批评——当然主要不是为了批评而批评,而是观察该书存在不足,以提升自己对该问题的理解和把握,让这些思想真正转化为自己的一部分——则需要转换观察视角。对于笔者而言,惯用思考的角度,还是社会学;不过,在这里,则不再是宏观的结构功能主义,而是符号互动理论,而且社会互动在一定程度上涉及到一定的社会心理学知识——它是一种微观观察社会的方法[60]。

在这里,笔者仅仅以该书的科层型与协作性分析为例。从该书的叙述中,从权力的角度看,有一个非常重要的区别属于多层权力层次与单一权力层次[61]。这一区别的确属于真知灼见,在中国语境在理论上看也可以成立。

但是,如果从社会学的视角看,主要是符号互动的角度看:在科层型中,上级的确可以对下级提出批评和改变下级的行为(有这样的权力、也具备这样的知识),但在实际互动过程中,他们常常由于都属于共同体的一部分,他们的思维方式相似,而且也会尊重下级,甚至可以说更多时候是尊重,而完全的“公事公办”的频率不是特别高,用社会学属于表达,即角色的可期待性理论。

进一步说,则是由于这一心理倾向性,即更愿意从理解、赞同的方式(也即选正确的部分思考)解读提交到面前的文书、文件,而非一开始就挑刺;更由于上级往往没有接触具体的当事人、具体的事实、具体的生活,而是根据下级提交的文件作出判断,没有一种直接面对当事人的压力,这种心理倾向更容易渗透到决策中。或许在这个意义上,正如中国人所讲的“官官相卫”,如果在这里不谈贪腐、个人利害关系因素的话,当在心理学上是成立的时候,就反映出科层制实际上无法尖子塔化。

而且如果再从负面角度看,上级对下级行为的批评与改变频率过高的话,他们或许在政治(权力)上无法对抗,但他们肯定会以各种理由撂挑子,如中国司法程序中的请示和回报以抵消前述毛病,使得上级无法进行审查和判断。

从而,最终形成与协作型一样的结果,即具有一种单一权力层次的相同效果,亦即主要在第一次处置该问题时就已经具有了主导性的决定意义,而后来的审查主要在于一种追认和确认的法律意义[62]。

因此,在我看来,达玛什卡的关于两种理想型所分析的区别在实践意义上不大。当然,它在改变我们思想和思考方式上却很有用,而且在今天这个敏感的时代(其实,个性张扬的时代)[63],虽然两种理想型在结果上一样,但当事人的感受、体悟会不一样,我们在心理上总是倾向于协作型,从而可能转向协作型[64]。

在这里,笔者展示了法学知识,即宪法学知识、两类社会学知识对《司》一书进行解读可能带来的支持性赞同和反思性批评,从而初步完成了如果要从事书评、学术性书评文章的写作必须具备大量的知识,必须持续性地积累知识方能实现书评文章本身的学术创新,如果再进一步,则可能是法学学术的创新。

简而言之,知识、持续性地积累知识时书评、特别是学术性书评论文的基本品格。

而且,它不仅仅体现在初始状态(即开始从事书评时的已有的知识积累),还体现在撰写过程的对著作本身的解读,更体现在书评文章的最终表达的字里行间。

七、结语

如果对本文进行总结,则可以这样说:

首先,中国的书评、学术性书评很差,其实这也体现了中国的学术批评环境很差,如果与美国语境的状况比较,则显得更为不堪。这是笔者关注的起点,也是反思的起点,这也是笔者在实际的经历中看到中国学界交流的低效率的反思下的起点。

其次,这不仅仅表达了中国法律书评、特别是学术性法律书评本身的问题,更表达了中国法学学术本身的状态,即无法积累,甚至大量的“重复性”文章反复出现,整个学术缺少一种知识、思想增量。

再次,由于法律书评、法律学术性书评在整个法学学术创新中地位,而且由于它们本身的功能(其实,其本身也蕴含着学术创新的因子),其或许就是中国法学学术走出困境的重要步骤!

责任编辑:蒋志如