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第二，一审中，虞荣刚未提供证据证明其起诉状中关于案涉工程款的诉讼请求是以2011年的《工程决算书》作为结算基础。虞荣刚虽主张其在一审中，曾多次向法院要求恢复一审起诉状关于工程款金额的诉讼请求，但虞荣刚在一审起诉状中并未就其主张的案涉工程款的数额说明其计算依据，更未明确该金额是以2011年的《工程决算书》作为结算基础。因此，即便其在一审曾主张恢复原起诉状中的诉讼请求也不能得出其起诉状主张金额是以2011年的《工程决算书》为依据的结论。 第三，虞荣刚提供的证据不足以证明其一审曾否认将《工程结算书》作为工程款结算依据。首先，一审《对账笔录》中的相关内容记载不能证明虞荣刚曾否认以《工程结算书》作为结算基础。2013年5月16日，一审法院针对2013年5月8日一审庭审争议款项组织各方当事人进行了对账。虞荣刚参与了上述对账过程，并未对其代理人的观点表示异议，亦未提出不应按《工程结算书》结算，而应按《工程决算书》计算工程款的明确主张。虽然虞荣刚二审认为，其在对账过程中曾有不认可华厦公司和紫薇公司结算的表述，但该表述不足以证明其已在对账过程中，明确表示不同意以《工程结算书》作为结算工程价款的基础。虞荣刚二审主张其曾在对账过程中就案涉工程款以下项目的对账发表观点时，表示不同意按《工程结算书》结算工程价款：第一项是关于安装预埋工程款的争议，虞荣刚的代理人吕岩春表示，111万余元是根据2号楼的价款套算出来。而华厦公司的代理人卢江海则表示，根据华厦公司与紫薇公司的结算应为57万元。对此，虞荣刚的代理人高海银表示“华厦和紫薇的结算不代表华厦和虞的结算”。第二项是关于6号楼面积的争议。华厦公司主张6号楼有17280.37平方米，虞荣刚主张6号楼面积有17653.89平方米。对此，华厦公司委托代理人王勇认为面积按竣工图纸计算为17280.37平方米，结算是虞荣刚委派吴佩红造价员共同核实的。虞荣刚的代理人高海银认为，“紫薇与华厦的结算不应强加给虞荣刚。”第四项是关于外架脚手架的争议，华厦公司与紫薇公司结算是1287608.18元，虞荣刚主张的是1688122.58元。对账过程中，紫薇公司的代理人雷昌贤主张，由于存在外墙保温等分包问题，紫薇公司只与华厦公司结算该脚手架费用。对此，虞荣刚的代理人吕岩春则表示“紫薇与华厦的协商只是其单方面协商，我方不予认可。”上述虞荣刚有关不认可紫薇公司与华厦公司结算结果的项目，只是双方众多结算项目中的很小部分，所涉金额相对虞荣刚之前依据《工程结算书》确认的6000多万元工程款而言，比重也很小。在整个对账都在以《工程结算书》为框架进行的过程中，虞荣刚并未表示要变更之前庭审所提出的诉讼请求及其依据，更未提出将其诉讼请求的依据变更为《工程决算书》。上述不同意紫薇公司与华厦公司之间结算的表述，均是仅针对个别特定项目对账时，主张金额调整发表的看法，并不违反虞荣刚一审庭审主张以《工程结算书》作为结算案涉工程款的基本依据的逻辑，更得不出其曾主张根据《工程决算书》进行整体结算的结论。其次，《调查笔录》中的相关内容记载不能证明虞荣刚曾否认以《工程结算书》作为结算基础。《调查笔录》中虽然记载了一审法官曾表示“虞荣刚现在按原诉求主张（祝），申请变更诉讼请求，各方发表意见。”，但这里的按原诉求主张，只能说明虞荣刚申请将诉讼请求变更回原诉求，即起诉状记载的诉讼请求。由于虞荣刚并未在起诉状中就其案涉工程款的诉讼请求，明确其结算依据，也未就起诉状中的金额提供如何根据《工程决算书》计算得出的证据。故《调查笔录》中的上述记载亦不能证明虞荣刚二审有关根据《工程决算书》结算工程款的主张成立。虽然虞荣刚二审开庭后提交了其起诉状请求中欠付工程款36057570.39元的计算方式，但该计算基数中关于虞荣刚认可的已付工程款金额34288331.25元、应承担商品砼价款2465190元与虞荣刚一审对账记录中认可的已付款金额34020362.43元、应承担商品砼价款90余万元均不一致。这也与虞荣刚二审提出在对账时已申请变更回上诉状记载诉讼请求的主张存在矛盾。再次，虞荣刚的委托代理人在一审开庭后提交的《代理词》中仍强调以案涉《工程结算书》作为工程款结算基础。虞荣刚的委托代理人在2013年5月16日制作的《代理词》中记载“本案中，原告对2013年1月23日被告浙江华厦建设集团有限公司与被告青海紫薇房地产开发有限公司签字确认的工程结算书基础内容不持异议，只是认为该结算书是下浮6％进行的结算，原告与被告浙江华厦建设集团有限公司西宁分公司之间签订的合同中并无下浮之说”。 第四，以在案涉《工程决算书》文本上签名来确认双方就案涉工程价款结算依据和价款总额达成一致的结算方式，与日常生活经验和行业惯例不符。本案存在两个法律关系：一个是紫薇公司与华厦公司之间就案涉工程的发承包关系；另一个是华厦公司将案涉工程转包给虞荣刚个人的转包关系。按日常生活经验，华厦公司在承包工程后一般不可能再亏本转包给虞荣刚。从已查明事实可知，《工程结算书》约定案涉工程款是6100多万，而根据之前形成的《工程决算书》记载，案涉工程款是7300多万。显然，如果华厦公司根据《工程决算书》与虞荣刚进行结算将导致其的转包行为非但没有收益，反而可能会造成巨额亏损。这显然与日常生活经验不符。另外，从行业惯例来看，建筑行业的非法转包在工程款的给付问题上通常做法是在发包方给付的工程款中以管理费等名义截留一部分作为自己的收益，再与实际施工人进行结算后将剩下部分给付实际施工人。由于实际施工人掌握施工资料，故往往是先由实际施工人根据施工资料编制《工程决算书》等工程款汇总报表，送交承包人审价或报发包人审价后，再由承包人与实际施工人之间视审价情况进行结算。而且该结算往往是以承包人审价后，形成专门的结算协议形式进行，很少会采取由不掌握施工资料的承包人出具《工程决算书》，交由实际施工人审价后，直接在《工程决算书》上书写“同意按此决算”的结算形式。退一步而言，即便《工程决算书》由华厦公司出具，虞荣刚也应在对《工程决算书》进行审计后，才会同意该《工程决算书》所列金额，而不会直接就在《工程决算书》上签字确认。 第五，虞荣刚未参加华厦公司与紫薇公司之间的结算以及《工程结算书》是否存在个别项目计算错误等均不足以支持虞荣刚有关应按《工程决算书》结算的主张。首先，虞荣刚不是《工程结算书》的签字人，并不妨碍其事后同意以其作为案涉工程款的结算依据。虽然《工程结算书》是由华厦公司与紫薇公司签订，但其结算内容包括了虞荣刚实际施工部分的造价结算。虞荣刚在一审说明其所主张案涉工程款具体数额如何得出时，明确陈述是以《工程结算书》为基础计算得出的行为足以证明其已选择根据《工程结算书》来与华厦公司进行结算。这属于其意思自治范畴，应予尊重。其次，《工程结算书》的具体项目是否存在计算错误与双方当事人是否选择《工程结算书》作为结算基础无关。双方当事人选择《工程结算书》作为结算基础，并不意味着双方当事人已确认《工程结算书》每个项目均准确无误。事实上，直到一审庭审中，虞荣刚还对《工程结算书》中部分项目的结算金额提出了异议。但正如前面所述，这种对部分项目的异议并不能否认双方以《工程结算书》为结算基础。 |
