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依据合同相对性原则，案外人的合同关系不应在本次诉讼中审理，二审应当纠正。安装预埋的承包人不是虞荣刚，华厦西宁分公司应当与其他公司结算，虞荣刚无权要求在本案中对分包工程结算。故结算时应当减除井桩工程和安装工程费1927787.669元 三、虞荣刚关于按照《工程决算书》结算的上诉请求不能成立。首先，一审时，虞荣刚当庭放弃了依照此决算书计算工程量，变更为以《工程结算书》为双方结算依据，一审也是围绕变更后的诉讼请求审理的。虞荣刚在上诉时变更诉讼请求等于是新的诉讼请求，二审只能调解，而不能径行判决，否则就违背了民事诉讼法两审终审制。其次，《工程决算书》存在重大瑕疵，不能作为证据使用。此份证据是虞荣刚呈报发包人的未经审核的单方决算送审稿，并不是虞荣刚与华厦西宁分公司之间的决算，华厦西宁分公司也是施工方，并不是工程决算的发包人。三方明确案涉工程1至6号楼及车库土建及安装预埋最终结算总价款为91829507.95元。减去虞荣刚的请求73671663.64元，剩余18157844.31，减去以房抵款8784396.47元，其余两座楼的工程款只剩9373447.84元现金支付，显失公平。再次，证据本身存在重大瑕疵，封面数字与内页数字不吻合，相差数百万元，与呈报发包人的原件不一致。证据缺少国家注册的工程造价员的专用条形章。存档的《工程决算书》并没有虞荣刚的签字同意决算的字样。发包人不认可《工程决算书》，并且已经举证说明在此份决算中存在虚报工程量，错误套用定额增加工程量以及重复计算工程量事实，其内容不真实，也不能作为有效证据使用。 四、维持一审判决第三项“虞荣刚的其他诉求依据不足，不予支持。” 签证是工程承包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即成为工程结算或最终结算增加工程造价的凭据。非承包人原因的进度拖延的，工程变更、约定由发包人承担的风险、发包人违约导致承包人增加的成本、费用的，应该按照合同约定的程序要求发包人签证。没有签证就意味着发包人没有认可。 虞荣刚在一审的举证并不能证明其诉讼请求成立，依据《证据规定》诉讼请求没有事实支持就不能成立，并承担举证不能的不利后果。一审判令虞荣刚应当承担举证不能的后果是正确的。 五、关于要求赔偿窝工损失3189180元和进度款逾期付款利息3045678元的请求不能成立。虞荣刚在决算时已经书面放弃这两项权利。虞荣刚委托华厦公司并实际参与签署了《支付工程款协议书》，在请华厦公司办理盖章手续时，虞荣刚首先签名认可了原始文字版本，并书面承诺对《支付工程款协议书》所产生的经济责任自行承担。在《支付工程款协议书》第十三条“本协议签订前有关双方在履约过程中所发生的任何违约事项，甲乙双方均不追究其经济法律责任。”和2012年3月29日《关于紫薇盛世年华项目工程结算的决议》第二条第2项“停工损失作为调整人工费的理由已于2011年2月18日的协议第十三条已明确。”虞荣刚已经签字并当庭对证据原件的真实性认可，表明虞荣刚已经书面明确放弃要求华厦公司承担赔偿窝工损失和逾期付款利息。故进度款逾期付款利息3045678元的请求不能成立。首先，《内部承包协议》中对欠付工程款的利息未作约定；其次，虞荣刚主张利息的工程量及价款是其自行计算的，并未提交证据证明按合同约定工程量及价款得到发包方紫薇公司的确认。作为承包人与挂靠人利益一致，挂靠人虞荣刚的请求华厦公司也帮助催促，但是华厦公司不是真正的结算主体即工程付款人，逾期利息不应向被挂靠人主张。事实上自2008年7月4日至2011年1月24日，华厦公司陆续向虞荣刚支付工程款34017862.43元。因此，虞荣刚主张的该部分工程款利息缺乏事实依据，一审判决不予支持是正确的。另外，虞荣刚2009年至2011年未经过被挂靠人同意从发包人处以借款形式代替工程款方式结算10725327.43元，改变了结算约定，不应向华厦公司主张工程款逾期利息。 在施工过程中，发包人存在迟付工程款的现象，华厦西宁分公司也依照合同约定催促发包人及时结清工程款，履行了自己的管理义务，工程款的支付也是按照发包人付款进度同步支付给虞荣刚，所以华厦西宁分公司没有过错，而且虞荣刚未经过被挂靠人同意直接从发包人处以借款形式代替工程款方式结算工程款高达10725327.43元，已经改变了结算约定。故虞荣刚无权要求华厦公司赔偿窝工损失和支付逾期付款利息。 六、关于下浮6%的相关问题。由于下浮在《工程结算书》结算中单列一项，而与虞荣刚结算时，华厦公司是从《工程结算书》提取直接费进行汇总，与下浮单列数据不产生任何关联。案涉项目结算过程是由虞荣刚委派造价员吴培红和华厦公司委派造价员陈晓明共同与紫薇公司造价员按照相关协议及施工资料进行核对后共同参与结算编制，结算造价为48568661.35元（结算表中48568661.35元含井桩工程和安装部分，此项工程非案涉合同范围，结算时应减除井桩工程和安装工程费1927787.669元，其中直接费为28522358.51元。结算并没有少算、漏算现象存在。综上，请求驳回虞荣刚的全部上诉请求。 在本院二审庭审中，虞荣刚又变更上诉请求为：1.改判华厦公司、华厦西宁分公司支付虞荣刚工程款36282391.21元，并支付逾期付款利息（利息应计至华厦公司、华厦西宁分公司结清全部工程欠款之日止）；2.撤销一审判决第三项；3.改判华厦公司、华厦西宁分公司赔偿虞荣刚停工窝工损失3189180元；4.改判华厦公司、华厦西宁分公司支付虞荣刚16728500元进度款对应的逾期付款利息4122250.719元（自2008年7月10日至2011年3月22日）；5.一、二审诉讼费用由华厦公司、华厦西宁分公司承担。 本院二审查明：1、2011年12月28日，虞荣刚在书面起诉状中第一次提出关于工程款36057570.39元的诉讼请求时，并未说明其计算依据。但在2013年5月8日的一审庭审时，虞荣刚特别授权的委托代理人高海银将应付工程款36057570.39元的诉讼请求变更为27147116.89元。其提供的关于结算基础的证据是《工程结算书》。具体计算方式为：一、《工程结算书》确定的案涉工程土建款47993971.65元、安装预埋款574689.7元，合计48568661.35元的基础上上浮6%后为51668788.67元；二、在《工程结算书》基础上少算、漏算、错算的工程款为4586499.78元。分为8项，包括安装预埋工程、6号楼面积、外架脚手架等；三、直接费32747939.14元，乘以15%作为管理费4912190.87元。三项合计应付工程款为51668788.67元＋4586499.78元＋4912190.87元=61167479.32元（土建款＋安装预埋＋管理费（直接费的15%）；2、2013年5月16日，一审法院针对庭审争议款项组织各方当事人进行了对账。相应的《对账笔录》中记载，关于工程款的争议中，第一项是关于安装预埋的争议，双方在一审庭审中的差距是502423.24元。对账过程中，虞荣刚的代理人吕岩春表示，111万余元是根据2号楼的价款套算出来。而华厦公司的代理人卢江海则表示，根据华厦公司与紫薇公司的结算应为57万元。对此，虞荣刚的代理人高海银表示“华厦和紫薇的结算不代表华厦和虞的结算”。第二项是关于6号楼面积的争议。华厦公司主张6号楼面积有17280.37平方米，虞荣刚主张6号楼面积有17653.89平方米。虞荣刚的代理人吕岩春则认为是应按照设计图纸计算。华厦公司委托代理人王勇认为面积按竣工图纸计算为17280.37平方米结算是虞荣刚委派吴佩红造价员共同核实的。虞荣刚的代理人高海银认为，“紫薇与华厦的结算不应强加给虞荣刚。”第四项是关于外架脚手架的争议，华厦公司与紫薇公司结算是1287608.18元，虞荣刚主张的是1688122.58元。对账过程中，紫薇公司的代理人雷昌贤主张，由于存在外墙保温等分包问题，紫薇公司已与华厦公司协商脚手架费用计取80%，虞荣刚也有参加该协商。紫薇公司只与华厦公司结算该脚手架费用。对此，虞荣刚的代理人吕岩春则表示“紫薇与华厦的协商只是其单方面协商，我方不予认可。”至于工程结算的总价款，虞荣刚的代理人高海银认为，工程结算应按2004定额，直接费15%的管理费加上下浮6%才是最后的价款。该计算方式与其之前在一审庭审中主张27147116.89元应付工程款的诉讼请求的计算依据{《工程结算书》确定的（土建款＋安装预埋款）再加上少算、漏算、错算部分后再上浮6%＋管理费（直接费的15%）}保持一致。 |
