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虞荣刚不服一审判决，向本院提起上诉称，一、一审判决对工程总造价的认定错误，应以《工程决算书》为依据。进而，本案工程总价款应为73671663.64元。一审法院以《工程结算书》作为工程总造价结算依据既违背了合同相对性，又违背了当事人结算时的真实意思表示。《工程结算书》是华厦公司与紫薇公司之间的结算协议，虞荣刚不是该协议的当事人，不受该协议约束。故一审判决认定虞荣刚认可《工程结算书》是错误的。一审中，虞荣刚为了证明《工程决算书》中的工程总价款准确，通过华厦公司与紫薇公司的工程结算数额及部分未计算工程量、合同的结算条款等事实来证明虞荣刚的主张，从未认可华厦公司与紫薇公司的工程结算数额。 二、一审法院对已付工程款的认定，存在错误。1.混凝土和设备租赁费的损失应由华厦公司承担。案涉两份合同的签约主体和付款义务人是华厦西宁分公司，而不是虞荣刚。一审判决违反合同相对性原则，认定虞荣钢为合同履约主体错误。2.定编费应由华厦公司承担。3.水电费未实际结算，华厦公司并没有证明已缴纳了上述费用。 三、一审法院对虞荣刚放弃追究停工损失的认定，违背合同相对性原理，与事实不符。虞荣刚与华厦公司对停工窝工问题有专门约定，理应信守；紫薇公司与华厦公司之间的协议，不能作为虞荣刚放弃追究华厦公司违约责任的依据；虞荣刚在相关协议上有签字是代表华厦公司，不能认定为虞荣刚放弃了权利。 四、一审判决对部分利息的认定，有违客观事实。一审判决认定：对2008年7月10日至2011年3月22日的利息不予支持，理由是工程总价款未确定，且应付款未经发包方确认。虞荣刚认为：利息的计算是从应付工程款之日开始，而不是以工程总价款结算之日计算。因此，3045678元利息应当予以支持。 综上，虞荣刚提出上诉请求如下：1.改判一审判决第一项为华厦公司、华厦西宁分公司支付虞荣刚工程款36057570.39元，并支付逾期付款利息（自2011年3月23日计算到二审判决之日）；2.维持一审判决第二项；3.撤销判决第三项；4.改判华厦公司、华厦西宁分公司赔偿虞荣刚停工窝工损失3189180元及其逾期付款利息（计算到二审判决之日）；5.改判华厦公司、华厦西宁分公司支付虞荣刚16728500元进度款对应的（自2008年7月10日至2011年3月22日）逾期付款利息3045678元；6.一、二审诉讼费用由华厦公司、华厦西宁分公司承担。 华厦公司答辩称，一、虞荣刚提出的是一项新的诉讼请求，如果二审迳行审理、裁判，将会违背两审终审的原则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉的，应当在举证期限届满前提出。”本案在一审庭审笔录明确记载了变更后的诉讼请求。二审的上诉请求必须依据一审的诉讼请求提出，不能增加。如果一审判决后虞荣刚还有别的诉讼请求，则应另案起诉解决。本案一审最终诉讼请求的依据是《工程结算书》，二审上诉请求依据的是《工程决算书》，二者形成的法律事实和提出诉讼请求的理由均不同。 二、本案一审关于工程的结算方式认定正确，华厦西宁分公司已经按照三方共同结算协议完成工程款支付义务，虞荣刚第一项诉讼请求不能成立。虞荣刚委托华厦公司并实际参与签署了《支付工程款协议》，并书面承诺对该协议书所产生的经济责任自行承担。根据约定，虞荣刚实际结算公式为：工程直接费＋直接费15%管理费（利润）＋材料价差-应摊费用。税金由分公司代缴，该结算并无显失公平的约定。一审双方结算的工程款数额的计算，见一审卷宗卷六虞荣刚提交的《紫薇盛世年华1#、4#、5#、6#楼及地下车库结算统计表》第一页第十项，工程直接费从2013《工程结算书》提取，未下浮，合计28522358.51元，15%管理费合计4278353.777元，材料差价合计7834757.135元，合计应支付给上诉人虞荣刚工程款40635469.42元。减去华厦公司分包给浙江东阳第三建筑工程有限公司和紫薇公司直接发包给浙江振进建设集团有限公司青海分公司的安装和井桩工程款1927787.669元和应摊费用676749.93元，最终应付款项为38030931.83元，现已支付38450597.25元。故虞荣刚应当返还419665.42元。 被挂靠单位、挂靠的施工队系债权人，但被挂靠单位是名义债权人，施工队是实际债权人。本案中双方当事人是同一方利益主体，共同向发包人主张权利，没有利益冲突，被挂靠人不会不经共同利益人即实际施工人的同意与发包人擅自达成结算工程款的协议，更无权也不会放弃关于工程款的债权。从同时签署的《承诺书》和实际施工人对发包人撤诉就可以印证，2013年的结算虞荣刚是认可的，诉讼请求也是依据2013《工程结算书》。 工程竣工通过验收合格后，施工人、发包人各自均须对工程造价进行财务决算，以确定最终造价及工程尾款金额。本案双方当事人均为施工人一方，虞荣刚自行编制完成的预决算送审稿必须要以华厦公司名义向发包人提交，而且是一式多份，在虞荣刚手头上留存的那一份事后添加了“同意按此决算，虞荣刚等字样”，这也解释了华厦公司与紫薇公司的版本上并没有上述字样的原因（附件二）。故该决算书仅表明是华厦西宁分公司以施工人名义报给发包人紫薇公司的单方意思表示，《工程决算书》最终既未获得发包人的核准，也不能形成挂靠人与被挂靠人直接的权利义务约定。 案涉工程结算是由虞荣刚委派造价员吴培红、吕岩春和华厦西宁分公司委派造价员陈晓明、雷昌贤共同与发包人紫薇公司造价员按照施工合同、补充协议、竣工图、材料核价单及签证单等资料进行核对后共同参与结算编制，华厦公司与紫薇公司结算造价应为46640873.681元（结算表中48568661.35元含井桩工程和安装部分，此项工程非案涉合同范围，与虞荣刚结算时应当减除井桩工程和安装工程费1927787.669元）。但这不是虞荣刚与华厦西宁分公司的结算价，双方约定的结算方式是直接费加15%的管理费，应为38030931.83元。 |
