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所谓司法命令，是司法机关向特定主体签发的要求其完成特定之作为或禁止其作出一定行为的指令。按照不同标准，司法命令可区分为不同种类。比如，按照发出的时间划分，可以分为诉前命令、诉中命令、判后命令和独立命令；按照内容来区分，可以分为必为性命令、禁为性命令；按照作出是否需要当事人申请来区分，可以分为依申请作出的命令与依职权作出的命令；以申请人需不需要提供担保来区分，则有需担保的命令、无需担保的命令；而根据司法命令发出的诉讼领域来区分，有民事命令、刑事命令；等等。而且，一种司法命令可以分属于不同类型中的命令。例如，诉前行为保全属于依申请、需担保、依附性、必为性或禁为性的诉前民事命令；诉中行为保全则属于既可依申请也可依职权、既可需担保也可不担保、既可必为也可禁为的依附性民事命令。在我国法律中，已经形成了司法命令体系，保护令即属于集禁为性和必为性于一体的独立民事命令。 将保护令归属于司法命令并定性为独立司法（民事）命令，一方面概括其作为“令”以行为给付为内容的实体本质特征，与“令”以外的其他裁定相区别；另一方面体现其与同属“令”的依附性命令相区别的程序本质特征。这一性质定位对于解决保护令的许多问题具有决定性意义。例如，将保护令归属于司法命令并且与行为保全相互独立，可以避免两者在法律适用上的诸多纠结。若将保护令作为行为保全的一种，就会产生诸如可否依职权作出保护令、能否责令申请人提供担保以及有没有申请错误的赔偿问题之类的疑问。这是因为涉及特别法与一般法的逆向适用，即一般法对于特别法具有备用性，特别法没有规定的适用一般法规定。而将独立保护令与行为保全分立，此类问题也就不复存在。又如，将保护令归属于司法命令，可以比较顺利地化解保护令确认的事实是否对后续离婚诉讼具有预决力的争论。因为民事令状不生成既判力，自然就不存在基于既判力的预决力了。 （作者单位：福建省莆田市中级人民法院） |
