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从构建公平竞争秩序视角看电子商务立法 发布时间：2017-02-28 14:54 星期二 来源：检察日报 邓恒 良好的市场秩序与公平竞争犹如硬币的两面，相生相依，缺一不可。如果放任不诚信行为，必将影响诚信经营者之创新和诚实经营的积极性，破坏市场公平竞争秩序。因此，任何市场经济模式、任何交易环境，都应当鼓励和保护公平竞争，规范市场竞争行为，构建起良好的市场竞争秩序，从而才能把保护经营者和消费者的合法权益落到实处。 对于电子商务领域而言，也是如此。但是，如何构建起良好的市场竞争秩序，引导正处于蓬勃发展阶段的电子商务产业之有序、健康、可持续发展，电子商务立法责无旁贷。正在征求意见的《中华人民共和国电子商务法（草案）》（下称《电商法草案》）开宗明义地提出，“从事电子商务活动，应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则”，并且从对于知识产权的保护，到遏制不正当竞争行为，再到随着电子商务交易平台所应运而生的信用评价规则之应然构建，无不表明电子商务立法对于维护良好市场秩序、公平竞争的具体措施和规则的重视，也成为电子商务交易保障的核心内容。 从当前的《电商法草案》来看，笔者认为，电子商务法对于良好市场秩序和公平竞争的维护不仅仅是一种宣示和愿望，更应当不负众望且栉风沐雨、砥砺前行。从条文体系和结构布局上看，应当明确其调整的具体社会关系；对于电子商务的定义和主体范围方面，应当具有一定前瞻性和周延性；法律术语和措辞上应当力求专业和精准，并且具有完整性和层次性。笔者就《电商法草案》第四章第二节之市场秩序与公平竞争部分的内容，提出以下几点建议： 首先，从电子商务经营活动的运行机理来看，《电商法草案》第53条知识产权保护规则的建立之主体理应是电子商务第三方平台，这既是第三方平台负有一定监管义务之应有之义，也与其作为互联网交易时代下新型法律主体地位相符合。电子商务经营者与普通的商业主体，在追逐利益最大化上并无二致，将电子商务经营者定位为遵守知识产权保护规则比赋予其建立规则，更具实际合理性。鉴于侵权责任法第36条和消费者权益保护法第44条，分别对网络服务提供者知道、网络交易平台提供者明知或者应知的主观形态作了明确规定，建议将此条中的“明知”修改为“明知或者应知”，与既有的法律规定保持协调一致。 其次，保护知识产权就是鼓励和保护创新，就是维护公平的市场竞争秩序。《电商法草案》第53条是对电子商务第三方平台之知识产权间接侵权责任的规定，体现了一定的“避风港规则”，但是又没有完全贯彻其全部。正如大家所知，“避风港条款”最早适用于著作权领域，源于美国1998年制定的《数字千年版权法案》，对于网络服务提供商明知或者应知的侵权行为，采取“通知+移除”的规则，以避免承担间接侵权责任。但是在适用“避风港规则”的同时，需要通过“红旗标准”予以限制，在当侵权事实处于显而易见的情形下，网络服务提供商不得主张“避风港规则”予以脱责，即不能简单地以“不知”或仅凭尽到“通知+移除”义务而主张免责。诚然，面对浩瀚如烟、纷繁复杂的各类信息和专业知识，要求网络服务提供者一一作出精准判断，确实有些勉为其难，并且会加重其不合理的注意义务和负担。我国立法对于“避风港规则”的吸收，主要体现在《信息网络传播权保护条例》的相关条款中。此外，根据专利法第四次修改草案第71条规定，网络服务提供者知道或者应当知道网络用户存在侵犯专利的行为，而没有采取必要措施予以制止的，应当与该网络用户承担连带责任。由此可见，《电商法草案》第53条对于电子商务第三方平台违反该义务，没有采取必要措施的，是否承担法律责任以及该如何承担责任等等却没有作出规定，这在后续法律实施过程中难免会无所适从。另外，从该草案第53条、第54条的逻辑和体系解释来看，如果电子商务第三方平台在经营者递交声明保证不存在侵权行为的即可终止所采取的必要措施，那么，无疑就相当于要架空明知或者应知的过错责任，在体系解释下条文本身之间缺乏自洽性。笔者认为，此处的不侵权声明保证只是促使电子商务第三方平台终止所采取必要措施的必要条件，而非充分条件。换言之，假设侵权行为是显而易见的，电子商务第三方平台不能仅凭经营者的声明而终止必要措施。结合上述“红旗标准”，此处只有在侵权事实难以作出判断的情况下，电子商务第三方平台基于经营者递交了保证不存在侵权行为的声明予以终止其必要措施，这样的规则设置才更为合理。 最后，关于信用评价内容和消费者知情权保护。电子商务法既是促进电子商务产业持续健康发展的基本法，也是调整分享性互联网新经济模式的基本规范。在互联网新经济模式中，信用评价的行为和内容关系电子商务活动各方主体的根本利益，也关系到消费者合法权益的重要保障。电子商务的信用评价内容是网络交易环境下消费者选择和知晓商品或者服务的重要信息，也是其作出意思表示的最直接甚至是唯一的依据，因为，网络交易无法实现线下实体交易那样的亲身体验。对于电子商务交易活动中涉及的商品或者服务，电子商务经营者理应如实描述，除了《电商法草案》第56条已经规定的内容外，笔者认为至少销售价格，还有库存数量等诸如此类，只要是涉及评价电子商务经营者信用方面的信息，都应属于“电子商务信用评价”的具体内容，应当确保其客观、公正及合理。毋庸置疑，信用评价内容的不真实往往构成虚假宣传，甚至构成对消费者的“欺诈”，而受到消费者权益保护法第55条的规制。此外，对于网络交易过程中所涉及的电子交易记录，电子商务第三方平台保存的商品快照，以及通过即时通信和通讯工具所传输的信息等的证据效力认定方面，司法实践中还存在不少争议，并且在司法实践中已经有意见提出“第三方电商平台运营商保存的电子交易记录可作为认定销售价格和销售金额的证据”，也就是电子商务经营者发布的库存、价格以及交易记录，都应当推定为真实、有效的，这些信息恰恰又是消费者了解经营者和是否作出购买选择的主要判断依据，都应当属于电子商务信用评价的具体内容。诚然，《电商法草案》第57条对于经营主体如实披露商品或者服务信息有作规定，以保障消费者的知情权，即“知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利”，但同样遗憾的是，除了有义务规定外，既没有相应的法律责任规定，也没有援引其他法律责任的规定，难免有其形而无其实，甚至存在形同虚设之嫌。 |
