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由于一个项目往往有。只有对成百上千的小商铺进行统一经营，方能实现项目的商业价值。但一旦发生产权纠纷或经营商撤出，或者投资回报期满与管理公司和经营者再续合作，众多小业主要拿出一致的意见难度很大。各方损失在所难免，物业闲置造成资源资金浪费，尤其是投资者的损失甚至没有法律保障，即使有相应的担保，但由于缺乏有效的监管手段和变现能力，也很难成为投资者利益的根本保证。[4]大量的纠纷将引发恶劣的社会影响。 （三）产权式商铺业主权益法律保护的困境 目前，国内为数不少的产权式商铺使用项目，不少处于艰难维持状态，极少实现投资者的投资愿望或预期的项目。近年来虽陆续有投资者集体与管理公司的租金谈判纠纷出现，甚至还引发大量集体诉讼案件，但由于投资者与经营公司或商家相比处于明显弱势地位，再加之小业主往往人数众多，难统一意见，僵持到最后多以投资者让步告终。如何保护较为弱势的投资者的权益，实务界与理论界对此的认识尚未完全一致。建设部于2001年颁布实施的《商品房销售管理办法》第11条明文规定：“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”可见，建设部明令禁止开发商对未竣工商品房采用售后包租的形式进行销售，而对于开发商对已竣工商品房进行售后包租并未明示禁止。同时，对开发商以外的管理公司对未竣工和已竣工商品房的售后包租行为均未明令禁止。但即使如此，对于政府部门对售后包租的上述态度与举措，有的学者并未予以认可，相反，他们认为：“表面上看，有关部门是为了维护市场竞争秩序，但是，从本质上说，它侵犯了当事人的权利，违背了契约自由的法律原则。对商业经营中出现的法律纠纷，有关部门应当提醒当事人通过司法途径加以解决。”[5]通过司法途径维权固然是投资者权利遭受侵害是的主要救济途径，但产权式商铺作为房产证券化的新生事物，对投资者的金融投资、房产投资等专业知识背景要求较高，而且与开发商相比，大多数小业主都处于弱势地位，当小业主利益和开发商或营运公司利益发生冲突时，双方很难做到平等地沟通协商解决争议。同时，在司法实践中，许多业主打赢了官司后，又遭遇执行难，其合法权益难以得到有效保障。因此，对于投资者的合法权益可能遭受的损失，如果仅仅通过事后救济的方式来进行补偿，难以尽如人意。 五、构建产权式商铺法律风险防范和权益保护机制的建议 （一）制定并推行规范化的产权式商铺合同范本 国内产权式商铺交易大多还是使用《商品房买卖合同》、《委托经营合同》等文本，而房地产开发商出于规避风险的考虑，往往在合同中制定权利义务不平等的格式条款，处于弱势的投资者受到专业知识水平的限制，既无从识别合同陷阱，又无法与开发商平等协商，只能被动接受合同条款，当双方发生争议时，投资者的利益难以通过合同获得有效保护。因此，鉴于产权式商业房产交易的特殊性，为平衡买卖双方利益，防患投资风险，保护投资者的合法权益，笔者认为可以由房产交易行政主管部门制定并强制推行《产权式商业房产买卖合同》和《产权式商业房产委托经营合同》统一规范文本。合同中不应简单概括表述“统一经营”的约定，应细化相关经营细则和违约责任，如达不到开业条件或销售量未达到三分之二以上时的解约条款。同时对于商铺统一布局、整体设计、装修标准、盈亏分配等合同重要条款也应作出明确约定。另外，如开发商或第三方在招商广告中承诺为投资者的收益提高担保的，也应在《产权式商业房产委托经营合同》中列为担保人，明确相关担保责任。 （二）建立产权式商业地产开发准入和担保制度 目前导致产权式商业地产模式遭遇面临困境的重要原因在于部分开发商缺乏专业商业地产开发经验的情况下，未进行系统严密的前期论证，就盲目引进国外模式上项目，只顾资金回笼不顾后续经营管理，以致大部分项目火爆热销开局，但最终因种种问题经营不善、难以为继甚至无法正常开业而告终。因此，笔者建议应从严控制产权式商铺的销售，对该类商铺的销售采取准入制度。只有具备一定开发资质和销售规模的开发商，才准予采取分割转让的预售模式。在产权式商铺审批立项时，要审查开发商的资金实力、开发资质、过往业绩、经营信誉和是否存在行政处罚经历。同时，开发商必须向国土部门缴纳一定比例的保证金，以备承租商不能及时支付租金时进行垫付，采取类似欠薪保障基金的制度和运作模式，以最大程度低预防群体事件。 （三）健全产权式商铺的相关法律制度 有学者建议对《房地产管理法》、《商品房销售管理办法》、《商品房预售管理办法》等相关法规进行补充完善，通过这种完善，对产权式商铺的法律性质予以明确定位，对产权式商铺中蕴含各种关系予以厘清，同时对诸如产权式商铺转让能否进行产权登记、投资人能否取得产权关键问题予以统一把握，对产权式商铺售后包租如何管理等疑难问题进一步明确。[6] 笔者认为，建立健全关于产权式商业地产销售、管理的法律制度，不应囿于建设部的部门规章和国务院的额行政法规，同时应提升法律规制的层次，在更高层次的立法中例如《合同法》、《物权法》等对产权式商业房产的相关问题作出特殊规定。 （四）健全完善产权式商业地产项目的监督机制 可考虑建立由投资者成立类似业主委员会的团体或专门的行业委员会，并以此为基础配合建设主管部门、工商部门加大对违法销售行为、虚假广告的查处和惩罚力度。在产权式商铺的开发过程中，要监督开发商是否存在违规操作行为。在产权式商铺销售阶段，审查开发商是否有足够的资金实力来担保对投资者承诺的回报，如果不能，应当要求开发商提供专业的担保公司为投资回报的承诺进行担保。 （五）鼓励建立业主自治监督组织 建议房地产行政主管部门出台相关规定，要求业主购买商铺后，应委托业主自己选定的业主组织或主管部门指定的其他组织，授权该组织在委托经营期限届满时统一行使收回商铺，并再次委托经营的权利，并有权对商铺的公共设施进行维修，更换等事宜，以保障广大业主的利益。当授权比例达到业主的80%以上，其他业主不得以未经自己同意为由拒绝该组织的处分行为。同时，按楼盘成立小业主的自律性组织，使其在重大问题上形成“少数服从多数”的自律性机制。另外，在小业主自愿的基础上，积极引导小业主依照《公司法》或《合伙企业法》的规定，按其购买的房产投资的比例参股或合伙，以楼盘为整体，自主成立经营性公司或组织，统一对外进行相应经营。 六、结语 |
