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关于原告请求赔偿鉴定费和精神损害抚慰金，在权利体系中属于损害赔偿请求权的范畴，而损害赔偿请求权可能基于契约、类似契约的法律关系（如无权代理、缔约过失）、无因管理、物权关系、不当得利或者侵权行为而发生，因而以上请求权规范基础均在预选范围之内。若严格依请求权方法，下一步的分析本是依上文所列的请求权基础检视顺序，将案件事实涵摄于各请求权规范的构成要件下，一一予以检视。但对精神损害抚慰金而言，根据《侵权责任法》和我国司法实践，其保护的本权仅限于人身权，[16]其请求权基础只能存在于侵权责任规范中，即《侵权责任法》第22条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求侵权损害赔偿。”[17] 综合原告的诉讼请求来看，由于存在侵权责任规范和违约责任规范的选择性竞合（或称替代性竞合），其只能在违约责任请求权和侵权责任请求权之间选择其一。进言之，原告若坚持精神损害赔偿请求，则其权利请求的基础规范只能唯一的为侵权责任法。[18]具体来讲，其权利诉求是基于侵权行为的给付之诉，其中，排除妨碍属于行为给付，赔偿鉴定费和精神损害抚慰金属于物的给付。而原告能否主张侵权法上的排除妨碍请求权和损害赔偿请求权，又取决于案件事实能否满足侵权行为之债的构成要件。 4、法条竞合 |
