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在观摩庭审过程中，不只一位辩护人提到了“中立帮助行为”，自从“快播案”庭审以后，中立帮助行为一再冲击着原有的共犯理论。上期推送了，本期继续推送围绕中立帮助行为分类的个人观点。 一、区分帮助犯与中立帮助行为的司法实践需要 之所以要区分中立帮助行为与帮助犯，其实还是来源于刑法教义学。《刑法》第156条规定“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、账号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的”，《刑法》第350条规定“明知他人制造毒品而为其提供醋酸酐、乙醚、三氯甲烷或者其他用于制造毒品的原料的”。不难发现同样是共犯，一个要求是“通谋”，另一个则要求“明知”，这说明作为中立帮助行为的金融服务、运输服务与非日常的提供毒品原料的行为处罚标准是不同的。同时也说明了有些中立帮助行为只有在通谋的情况下才可以处罚。 《刑法修正案（九）》增加的《刑法》第287 条之二对帮助信息网络犯罪活动罪规定为：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”“情节严重”限制了中立帮助行为的刑罚范围，也明确了区分中立帮助行为与帮助犯的司法实践需要。当然，帮助信息网络犯罪活动罪不适用通谋的共犯情形。 二、帮助犯与中立帮助行为的界定 帮助犯是相对于正犯（主犯）而言的，行为是否成立帮助犯，取决于行为人是否具有帮助的故意，并实施了促进正犯结果的帮助行为。中立帮助行为则是属于“不追求非法目的，但客观上对他人（正犯）犯罪起到促进作用的行为”，因此，对于“追求非法目的”的行为显然不属于中立帮助行为；与正犯有共谋的行为，无论事前、事中共谋，更不属于中立帮助行为，而应以帮助犯认定规制。 三、中立帮助行为的分类 结合国外学者的观点和陈洪兵教授、张明楷教授的观点，中立帮助行为主要分为日常生活行为、业务行为两种情形。 （一）日常生活行为 1.存在债权债务等民事权利义务行为：比如借贷偿还、租赁等情形。对于没有共同犯罪故意的中立帮助行为，比如乙明知甲讨要债务要去买枪支弹药而归还借款的情形，从法秩序统一的角度来看，“一个民事合法行为不可能成为一个刑事上的犯罪行为，相反亦如此。”因此，对于履行民事义务类中立帮助行为基于法秩序统一原则排除责任认定。 2.不存在契约关系的日常行为，比如日常生活中的借用菜刀、提供饮食、少量财物的赠送等情形。此类行为在司法实践中常以窝藏罪或其他罪名的帮助犯认定，但是从客观归责的立场来看，此类行为并未制造不被法允许的风险，不具有帮助行为性。 （二）业务行为 1.商品销售行为，比如商店销售菜刀、螺丝刀等情形，但销售违禁品、违法犯罪用品不属于此类情形。 2.服务类行为。（1）出租车运输情形；（2）银行等机构提供的金融服务；（3）出版印刷服务；（4）网络服务等情形。 四、中立帮助行为的责任认定 个人认为：对于日常生活行为中的履行债权债务等民事权利义务行为，基于法秩序统一的原则，原则上不具有责任认定的空间。但是对于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等司法解释规定明知他人从事犯罪活动而提供经营场所认定为共犯的，基于法律的明文规定，个人认为应视同为拟制规定，作为原则的例外遵循。 对于不存在契约关系的日常行为、业务行为责任的认定，个人认为还是应当坚持犯罪构成的一般理论或许更有实践意义，从客观方面、主观方面综合考量认定： 从客观方面，评价中立帮助行为要结合是否具有可替代性还是特殊性、中立行为与主行为的紧密关系、正犯行为的紧迫性等因素来认定是否具有犯罪的帮助行为。比如出售菜刀的商贩明知发生斗殴仍然向行为人销售菜刀，结果行为人持刀导致导致他人死亡。则销售行为与杀人行为紧密相关，且该菜刀具有不可替代性，则销售行为丧失了中立性，应认定为帮助犯。 从主观方面来看，行为人的认识因素应当限制为明确认识，要对正犯行为及自身参与作用有确切的认识，行为人清楚的知道正犯即将或正在实施犯罪行为，毕竟认定中立帮助行为是否具有帮助的故意，取决于行为人是否明确认识到正犯在实施符合构成要件的不法行为，应当是确切的知道而不能是推测性。毕竟中立帮助行为的规制方向是限制刑罚适用。 还是以出租车营运为例，出租车司机在乘客上车前已经明确认识到乘客要去实施盗窃行为仍按要求开往目的地，则司机成立帮助犯；出租车司机只是根据乘客的举止、衣着只是怀疑乘客形迹可疑的而按要求开往目的地的，不成立帮助犯。出租车司机在前往目的地的过程中发现乘客要实施盗窃仍开往目的地，基于运输的可替代性、期待可能性等因素，司机不成立帮助犯。但是如果司机到目的地后仍按行为人要求等候，则应成立帮助犯。出租车司机明知车内发生严重危害乘客人身权利、财产性权利的行为而消极放任、漠不关心的，则应成立帮助犯，因为此时正犯行为的紧迫性决定了司机有作为的义务。但是如果司机受到威胁、胁迫，则视情形予以减轻或者免除处罚。
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