中立帮助行为的责任认定
来源：听海无声 作者：听海无声 发布时间：2017-08-03
摘要：中立帮助行为的责任认定 题记 现代刑法学是以追求刑事归责的精准性作为使命 ——王世洲一、问题的提出在刑法理论中，共同犯罪素来有“最黑暗而混乱的绝望之章”之称。如何确定行为人的责任是刑法理论的核心问题，而共同犯罪中的刑事责任认定背后蕴含着极为纷
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中立帮助行为的责任认定 题记 现代刑法学是以追求刑事归责的精准性作为使命 ——王世洲一、问题的提出在刑法理论中，共同犯罪素来有“最黑暗而混乱的绝望之章”之称。如何确定行为人的责任是刑法理论的核心问题，而共同犯罪中的刑事责任认定背后蕴含着极为纷繁复杂的学派、观点。作为共犯理论的一个子问题，中立帮助行为的责任认定随着《刑法修正案（九）》所规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪，也逐渐成为关注的焦点。日本学者对中立帮助行为定义为：“从外表看通常属于无害的、与犯罪无关的、不追求非法目的，但客观上又对他人的犯罪起到了促进作用的行为”，中立帮助行为与帮助犯究竟如何区分？哪些中立行为可以入罪？这些都是值得探讨的。二、理论关于中立的帮助行为，德国学者早在1840年就提出一个经典案例：“B与C在一家五金店门口发生斗殴，B随即进店购买菜刀，五金店老板A意识到B买刀极有可能杀害C但仍旧卖给B，B随即用刀杀死C，那么A是否构成杀人罪的共犯？”由此开启了探讨中立帮助行为可罚性的先河，这则案例后来又出现在了某年的司法考试题中！经过一百年的理论发展和实践探索，德国刑法学界“宏观上存在不认可限制可罚性的全面肯定说和试图限制可罚性的限制说两种。”“全面肯定说是基于传统的帮助犯的成立要件，通常会认定中立帮助行为成立帮助犯。这在德国已经成为少数说。德国的判例以及多数说乃是采取限制说，即采取某种理论来限定帮助犯成立的范围，认为应当采取相应的刑事政策将日常的行为从刑罚之中解放出来。目前在德国，判例所争论的问题主要是应当采取什么样的方法来限定中立帮助行为的处罚范围。对此，相关的判例所展现出来的方法主要有三种：一是从主观方面来限定———注重行为的主观要素（故意、意图以及动机等）；二是从行为的客观要素来限定；三是结合主观方面和客观要素折中进行限定。”日本受到德国影响在二十世纪后也形成了一系列的研究成果。 英美法系对中立帮助行为的可罚性早在1913年就基于民事义务归还物品、商品买卖是否成立共犯问题掀起了对民事、刑事义务冲突如何权衡的讨论。美国《模范刑法典》更是站在维护自由贸易（个人责任）高于犯罪预防的立场，规定共犯的犯罪心态必须是“蓄意”，而不包括“明知”！ 我国大陆地区最早关于中立帮助行为可罚性问题的论文是2008年陈洪兵教授在《中外法学》第6期发表的《中立的帮助行为论》，随后张明楷教授、黎宏教授、周光权教授等学者纷纷提出了个人的观点：陈洪兵教授提出中立帮助行为成立帮助犯应考虑是否制造了不被法允许的危险、基于利益衡量是否存在优越的利益需要保护、是否存在注意义务违反等进行综合评判。黎宏教授提出：中立帮助行为制造了不被法所允许的危险之后，就符合了帮助犯的成立条件。周光权教授近来观点是中立帮助行为由于没有制造法所禁止的危险，并未达到值得作为共犯处理的危险性，因此，应当否定中立帮助行为成立帮助犯。但例外的是当提供帮助者和正犯勾结时，就可以将其认定为不是正常的业务活动而作为帮助犯处理。张明楷教授认为要综合考虑正犯行为的紧迫性、行为人对法益的保护义务、行为对法益侵害所起的作用大小及行为人对正犯行为与结果的确实性的认识等要素。 三、个人观点目前我国刑法通说犯罪构成是一系列客观要件与主观要件的有机统一。因此，在认定中立帮助行为的处罚问题上，坚持犯罪构成的一般理论或许更有实践意义。个人认为应当从客观方面、主观方面综合考量认定：从客观方面，评价中立帮助行为要结合是否具有可替代性还是特殊性、中立行为与主行为的紧密关系来认定是否具有犯罪的帮助行为。一般来说，出租车的运输服务具有可替代性，成立帮助犯的可能性低。再比如前述1840年德国的案例，由于时空条件限制决定了A出售菜刀与B杀人行为紧密相关，且该菜刀具有不可替代性，则销售行为丧失了中立性。我国司法实务中比较典型的案例主要体现在出租车司机这个行业中，从搜索的案例来看，判决认定的焦点在于主观“明知”的认定上，在符合帮助犯的一般构成要件时，就肯定帮助犯的成立。对于明知，则往往解释为知道或者应当知道（推定知道），也就是说我国司法实务中往往忽视了作为客观行为的提供运载服务属于具有业务性质的中立帮助行为，与一般帮助行为之间的差异。对此，张伟博士在《中立帮助行为探微》一文中犀利的指出：推测行为人是否将实施犯罪或者系罪犯，这是公安、检察机关的任务，而非普通公民的义务。从主观方面来看，行为人的认识因素应当限制为明确认识，要对正犯行为及自身参与作用有确切的认识，这也是中立帮助行为与一般帮助犯的区别。以出租车运输毒品为例，司机只是怀疑或者根据客观存在的事实不能明确认定本次要实施贩卖毒品犯罪，从期待可能性角度来看，司机完全丧失了“拒载”的自由，不应成立帮助犯。对于履行民事义务类中立帮助行为评价，比如乙明知甲讨要债务要去买枪支弹药而归还借款的情形，陈兴良教授在《教义刑法学》中 指出："法秩序仅承认统一的违法性概念，即一个法领域中违法就不可能在另一个法领域合法，只不过违法后果不同而已。……. 正是因为违法性概念是统一的，所以合法性概念也是统一的：一个民事合法行为不可能成为一个刑事上的犯罪行为，相反亦如此。"因此，对于履行民事义务类中立帮助行为基于法秩序统一原则排除责任认定。
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