当然推导：运用条件与轻重判断【余文唐】_余文唐

余文唐

当然推导（又称当然解释）作为一种法律方法，是指某一系争案型法律虽未予明文规定，但与某一既定规范规定的法定案型具有相同的性质（所涉法益相同），而且依该既定规范的规范目的衡量以及事理或情理上的当然之理（必然联系），该系争案型比既定规范所规范的法定案型更有适用既定规范的理由，从而将该系争案型纳入既定规范予以法律调整的司法作业。其类型或称规则有二：举轻明重和举重明轻。从前述定义和类型可见，案型同质和更有理由是当然推导运用的两个基本条件，且不论是哪种类型的当然推导都涉及轻重比较。运用条件和轻重比较是当然推导的争点、难点和重点，本文对其试予阐释以供讨论参酌。

案型同质，即系争案型与法定案型的性质相同。这是因为系争案型是法律未予规定而需要纳入既定规范进行一体调整的案型，而每个法律规范都有其特定的具体调整事项，所以只有与法定案型具有同一性质的系争案型才能够被纳入一体调整。比如，97刑法规定的次数型偷税罪的构成，只规定两次因偷税行为被行政处罚后再行偷税。那么将三次以上偷税被行政处罚纳入该规范进行罪刑追究，就是因为两者都属于偷税性质。当然，这只是案型同质的典型例子，而且是罪刑法定原则下的要求。实际上，判断是否案型同质，不能仅仅从行为上进行比对，更重要的是须在规范目的指引下看看两个案型所指向的法益是否同一。

例如，在德国“国家机关非法行为剥夺公民财产所有权”案中，由于德国没有国家赔偿法，因而国家机关非法行为剥夺公民财产应当如何处理没有明文规定，但德国法律规定合法征收公民财产应当给予补偿。如果只从行为本身的性质来看，一个是国家机关的非法侵害行为，一个是国家机关的合法征收行为，两者的行为性质是截然相反的。然而，征收补偿规定的规范目的，在于对公民财产权利被国家机关剥夺的法律救济，也就是公民财产权利是征收补偿规定所要保护的法益。这样从两者指向的法益来看，国家机关非法行为与合法征收一样剥夺公民财产所有权，也即指向同一法益。因而两者的性质相同，属于案刑同质。

那么在案型同质上，是否应当有案型所涉事项上的同类限制？比如一桥头立块警示牌，写着：“禁止牛马过桥”，可否当然推导出也禁止汽车过桥，还是只能限于比牛马更重的大象过桥？这就要看为何要禁止牛马过桥，也即立牌的目的是什么。如果是牛马会拉粪便弄脏桥或冲犯什么神灵，则汽车与其不同类因而也不属于禁止过桥之列。而如果立牌的目的是因为担心重物压垮桥，那么汽车与牛马在重物上也属同类，且比牛马更重，应当运用当然解释更应禁止汽车过桥。可见，所谓这里的所谓“同类”，是要根据规范目的加以判断的，不同的规范目的其同类的标准也不相同。当然，“同类”在刑事入罪的当然解释上更须慎重。

更有理由是指系争案型虽然未被既定规范明文规定，但依该既定规范的规范目的衡量以及事理或情理上的当然之理，比法定案型更有适用既定规范予以调整的理由。当然推导的类型有二：一是举轻明重，即如果法律规定较轻的行为或事项应当或可以予以处罚或奖励，那么与该较轻行为同质的较重行为更应当或可以依据该法律规定予以处罚或奖励。二是举重明轻，即如果法律规定较重的行为或事项才予以处罚或奖励，那么与其同质的较轻行为或事项不能适用该法律规定予以处罚或奖励。可见，更有理由在举轻明重中，是因为系争案型的行为比法定案型的“重”；在举重明轻中，是因为系争案型的行为比法定案型的“轻”。

台湾学者王泽鉴对判断“轻”与“重”所提出的标准和方法是：“所谓‘重’者，指其法律要件较宽或法律效果较广，而所谓‘轻’者，指其法律要件较严，法律效果较狭”；“何者为‘重’，何者为‘轻’，应就法律要件与法律效果之间的关联为法律上衡量的判断。”问题是，举轻明重或举重明轻之中的“重”或“轻”，是系争案型之行为或事项的“重”或“轻”，而且这个“重”或“轻”是与法定案型之行为或事项的“轻”或“重”相比较而言的；同时，该“重”或“轻”行为本身并无法定的法律效果，须借法定案型的法律效果予以一体适用的。如此，“宽”“严”、“广”“狭”以及“关联”之轻重衡量究应从何谈起？

依本文之见，当然解释所指的轻重虽属法律评价上的轻重，但这种评价并非主观臆想或单纯的法律分析。轻重判断一是需要比较法定案型与系争案型的事实构成，二是需要比较其对既定规范所与保护的法益的侵害或贡献程度。也即这种评价需要基于事实构成之上，且须从行为后果上来衡量判断。具体地说，可以从系争案型与法定案型的手段强弱、数量多寡以及善恶深浅等主客观诸方面来评判两种案型之行为后果的轻重。例如，97刑法规定偷税被行政处罚2次又偷税的构成次数型偷税罪；那么，偷税被行政处罚3次又偷税的，偷税及被罚次数更多、主观恶性更深，因而其税收危害也就更大，更应构成次数型偷税罪。

基上所述，当然推导中的轻重判断可依次分为三个步骤来进行。第一步是选定基准案型。轻与重是两个相对的概念，需要通过比较才能得出谁轻谁重的结论。而在判断谁比谁轻、谁比谁重时，必须首先在两者中确定一个为基准。当然推导中的轻重比较自然也不能例外，也须先确定作为案型比较的基准案型。而这个基准案型必须是规范且定型的，因而只能是法定案型。因为法定案型是既定规范规定的，其构成要素是规范而定型的，能够作为与系争案型比较的基准。而且法定案型有其特定的法律效果，这种特定的法律效果体现立法者对法定案型的价值评价。而以行为后果作为轻重判断的标准，其实也蕴含该价值评价。