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对自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入项目，必须严格执行《行政许可法》和《招投标法》等规定，通过招标、拍卖等公平竞争的方式进行许可。要以公开竞拍方式对经营性用地、水能资源、公共交通线路经营权、采矿权等资源进行配置。要以提前收回、依法征收、征用、经营权流转等方式对已出让的国有土地以及集体土地、山林进行处理，尽量避免因履行方式不合法而导致合同无效的现象发生。 ㈡、涉及土地应注意的法律问题 1.在签订招商引资合同时，不能直接约定由项目投资方进行土地收购。根据我国《土地管理法》的规定，农村集体土地属于农民集体所有，任何单位需要使用农村集体土地，都要按法定程序，向相关政府部门提出申请，政府部门以国家名义将农村集体土地征用为国有土地后才能出让给用地单位使用。因此，征用土地的主体只能是国家，即政府代行。 2.土地出让价格不得违反相关规定。根据《协议出让国有土地使用权规定》的规定，以协议方式出让国有土地使用权的出让金不得低于按国家规定所确定的最低价。协议出让国有土地使用权的最低价不得低于新增建设用地的土地有偿使用费、征地(拆迁)补偿费用以及按照国家规定应当缴纳的有关税费之和。有基准地价的地区，协议出让国有土地使用权的最低价不得低于出让土地所在级别基准地价的70%，如果低于最低价国有土地使用权不得出让。 3.经营性土地出让方式必须符合法律规定。出让国有土地使用权，依照法律、行政法规和规章的规定应当采用招标、拍卖或者挂牌方式出让的，不得采取协议方式出让。国有土地使用权出让的方式有拍卖、招标、挂牌出让和协议出让四种。商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让，以协议方式出让违反了法律法规的强制性规定。 4.不得“以租代征”农村集体土地。所谓“以租代征”，即通过租用农村集体土地进行非农业建设，擅自扩大建设用地规模。其实质是规避农用地转用和土地征收审批等法律规定，在规划之外扩大建设用地规模，同时逃避了缴纳有关税费、履行耕地占补平衡的法定义务。由于“以租代征”是一种严重的违法行为，加之政府无权强制农民出租农村集体土地、审批农村集体土地的租赁价格，因此一旦农民依法维护自身的权益，政府将难以向投资方兑现其承诺，只能向投资方承担违约责任。 ㈢、涉及税收应注意的法律问题 大部分招商引资合同涉及政府与投资方就税收优惠的约定，优惠条款主要分为两种： （1）直接约定政府对投资方的税收进行减税、免税或退税； （2）约定投资方先依法缴纳税款，再由政府以财政补贴、财政支持、财政奖励等方式返还给投资方。 地方政府如无关于地方税收减征或免征的特别授权，其无权对地方税收的减征、免征与投资方进行约定，即使作出相应约定也因违反法律的强制性规定而无效。 《税收征收管理法》第三条明确规定，“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。” ㈣、在签订招商引资合同时要注意的问题 合同条款是招商引资各方权利义务书面化和谈判成果的法律化表述，签约工作的好坏直接关系到招商引资的成败。 1.文字表述要简明严谨。合同起草应坚持共识规则、简明规则和用词一致规则，在表述上力求简洁实用、严谨科学，结构合理，防止因表述不清产生歧义。 2.注重防范风险条款。对对方提供的招商引资格式合同或合同样本，要特别防止合同中的“地雷”、“陷阱”条款、无效条款和权利义务严重失衡的条款。 3.特别约定一方严重违约时，另一方有权终止合同的各种情形。如出资方未按规定的出资期限出资、未达到合同约定的投资强度和规模、纳税额未达到合同的约定、出资方未达到合同约定的合作期限、未按约定期限投产或完成开发等均可作为严重违约，政府方有权终止合同。 4.注意违约责任与赔偿条款的制定。双方应当约定计算违约金与损失额的计算方法。切不可只笼统约定一方违约赔偿对方损失或按《合同法》规定赔偿对方损失。 5.注意合同纠纷的管辖。一是在合同中尽量约定“本招商引资合同的履行地某市某县”；二是可考虑约定在自己所在市仲裁委员会仲裁；三是为体现公平也可约定在第三方仲裁；四是约定在被诉方所在地为诉讼管辖地。 ㈤、制定优惠政策要注意的问题 首先，要制定招商引资统一的规范的优惠政策，不能搞特殊和区别对待。在政策制定上，要明确优惠的原则、权限、程序、范围和时限。优惠政策不得违反国家法律和政策禁止性规定。要根据不同区域、不同产业的特点，制定和完善吸引外商投资的一系列优惠政策和措施。其次，要坚决摒弃比优惠政策、比让利条件的非理性招商引资方式，以理性、科学、规范的招商方式寻求引资规模和质量上的突破，实现从税收等优惠政策走向国民待遇政策，建立选择性激励机制。特别应注意税收等优惠政策与国家经济政策导向性一致，避免为吸引外资而进行税收优惠竞争。 四、防范招商引资法律风险的对策建议 为有效防范招商引资中的法律风险，确保投资安全和项目推进，笔者认为： 1、成立专门的招商引资部门。招商引资是政府的一项长期而重要的工作，应当有专门的部门专司其职。目前，很多地方政府都成立了招商投资管理局，负责招商引资、项目洽谈、合作、开发等事项。笔者认为，招商部门应当根据政府的安排，编制年度招商引资计划，制定统一的招商引资政策，提出入驻企业、项目的条件和要求，并通过政府平台对外公开发布，寻求意向投资人和合作伙伴，通过考察、论证、评估，形成详细、完整的论证报告和评估报告，报交政府审议和决策。 |
