谢晖：我国习惯法研究的现状及方法自觉
来源：边缘学者 作者：边缘学者 发布时间：2017-07-09
摘要：谢氏序文 ——序李可《习惯法：理论与方法论》受革命主义法律观和国家主义法律观的双重影响，我国法学界对习惯和习惯法的研究，一直持消极态度，似乎它只是社会学、人类学与民俗学的研究对象，于法学而言，纵不能说是旁门左道，但也实在难登大雅之堂。革命主
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谢氏序文 ——序李可《习惯法：理论与方法论》受革命主义法律观和国家主义法律观的双重影响，我国法学界对习惯和习惯法的研究，一直持消极态度，似乎它只是社会学、人类学与民俗学的研究对象，于法学而言，纵不能说是旁门左道，但也实在难登大雅之堂。革命主义法律观对习惯及习惯法研究的影响，在于其坚持它们都是老旧的、陈腐的、消极的、衰朽的、没落的事物。它与人们所孜孜以求的新鲜的、蓬勃的、积极的、成长的、向上的事物凿枘不投、榫卯不合。它们不但不是人们认真善待的事物，而且是革命的对象，尤其是文化革命的对象。只有善于破坏一个陈腐的旧世界，才能建设一个崭新的新世界。只有破旧，才能立新；破字当头，立在其中。只有把传统的、陈旧的习惯和习惯法批倒批臭、推翻砸烂、扫地出门，根绝其生长的条件，才能建成符合革命需要的新法律。故一切对习惯和习惯法之温情的敬意，不过是一些人怀旧情结、小资情调、食古不化、胸怀不够的自觉流露，是所谓高尚革命事业的对立面。可见，在此一视角下，任何习惯和习惯法研究，不可能有什么地位，其唯一的意义，或许如过来人所熟知的那样：“供批判用”。国家主义法律观对习惯及习惯法研究的影响，在于其固执地坚持认为人们的交往行为，是国家法律可以包办替代的。其信奉法律是主权者的命令，而这一命令又可以全能地经纬国家、规范交往。显然，法律的这种全能作用，乃是基于对国家全能作用的“认知”和自信。在本质上，此种国家主义法律观，以全方位地吸纳、包办社会事务为使命。一旦国家“蓄水池”无以接纳社会的洪流，则其基本做法是强力泄洪外溢，确保堤内安全。习惯及习惯法，自来属于社会的范畴，即便不能说其全部因自生自发而生成，但其生成路径，和建构原理下的国家法，特别是议会制定法可谓相映成趣，脉理显别。因此，在国家主义法律观面前，习惯要么被国家法所吸纳，要么被国家法所否认；它是任国家法裁剪、宰制、取缔的对象。它不但无以让社会自治，其自身也难以自治。此种情形，势必让习惯和习惯法研究，不仅不能侧身法学研究之中心，而且连有限的边缘地位也岌岌可危。但所谓物极必反。这种对习惯和习惯法研究的极端排斥、抗拒、破坏，经由改革开放的洗礼，基于人们社会交往的客观事实、国家法制建设的迫切需要，不仅在社会学界、民俗学界、人类学界和民族学界，而且在法学界、政治学界、历史学界等，都有了极大的转圜。习惯和习惯法研究成为我国众多学术领域学术增量的一个重要方面。揆诸近30年来法学界之习惯和习惯法研究，大体表现为如下九点：其一、历史的研究。最近30多年来，我国不少法律史学家在探究中国法律史上的规范内容时，以文献资料和现实传承的两重证据法，印证习惯和习惯法在古典中国法律和社会中的作用，以及在当下现实生活中的存留和运用。如俞荣根、黄宗智、曾代伟、杨一凡、田涛、柏华、陈金全、梁治平、徐晓光、徐忠民、陈景良、苏亦工、汪世荣、龙大轩、赵晓耕、马晓红、苏钦、多杰、那仁朝克图、俞江、杨强、程泽时等专研法律史的一些学者，及海峡对岸的一些法律史学者，都不约而同地对法律史上习惯和习惯法的事实和作用，以及我国当下现实生活中不同民族、不同地方习惯及习惯法的事实和作用，在各自所重的切面都予以较为深刻、全面的调研、揭示和阐释，从而成为目前我国习惯和习惯法研究重要的一支。其二、民族的研究。我国不仅是人口大国，而且是民族多元、文化多元和习惯多元的大国。习惯的多元，体现在多个方面，其中在民族这一层面，体现得尤为明显。不同民族不仅没有因为革命主义和国家主义两重思潮的影响，废弃其固有的生活习惯、交易习惯和纠纷解决习惯，而且在此种形艰势危的情形下，顽强地坚守了其相关习惯。此种状况，一遇改革所带来的多元活力，使既有的习惯和习惯法便很快被重新激活，并且成为人们进而研究习惯和习惯法的富矿。几乎我国各大少数民族地区的习惯和习惯法都被学者们予以深入挖掘细究。其中回族、藏族、蒙古族、苗族、侗族、瑶族、畲族、土家族、彝族、羌族、景颇族、布依族、傣族、维吾尔、哈萨克等民族的习惯法研究成果尤为显著，也涌现出了吴大华、张晓辉、周世中、张冠梓、方慧、马明贤、高其才、王允武、周相卿、王佐龙、牛绿花、淡乐蓉、蓝寿荣、田艳、张殿军、雷伟红、吕志祥、常丽霞、韩雪梅、苏永生、拜荣静、龚卫东、李向玉、刘军君、赵天宝、郑毅、思娜、阿迪力·阿尤甫、昆波拉提等一批研究相关领域研究的专家。其三、地方的研究。习惯及习惯法，既有全国性的，也有地方性的。特别在一个大国里，地方性习惯是构成其文化—规范多样性的结构性要素。地方性习惯不存在，就意味着文化—规范多样性是一种虚构。对全国性的习惯，如春节、端午等，一般会通过国家法的形式予以规范和保护，而那些纯粹地方性的习惯，则不具有全国性法律保护的必要和可能。另外，民族和地方每每具有交叉性，并且常常交叉面很大，因此，我把这里的地方，主要界定为汉族各地方。汉族人口众多，分布广泛，其所生活的各地方风俗习惯多有差别，甚至大相径庭。这也为习惯和习惯法研究提供了肥沃的土壤，因此产生了一批研究地方习惯和习惯法的学者，如田涛、于语和、李瑜青、眭鸿明、张雷、瞿琨、刘志松、尚海涛、李学兰、谈萧、吕廷君、朱政、陈文华等。随着我国地方立法主体的扩大，地方立法在国家法律体系中的地位日显，相信这一研究还会有更大的发展空间。其四、规范的研究。习惯及习惯法本身是一种社会规范，当这种社会规范并未通过正式立法机关的立法升华为国家法时，如何样在实践中、特别是司法实践中发挥其“正式”作用，从而把习惯和习惯法的研究，像研究国家法一样纳入规范分析的框架？这是近15年来，我和我的一些学生刻意研究的领域和问题。我把它称之为民间法与法律方法的关联研究。法律的“病症”，有时因其内部因素引起，如法律内部的逻辑矛盾、法律词义的意义模糊等，但也每每因为其外部因素引起，这主要体现为法律规定要么与它所要调整的具体社会事实脱节，要么与相关社会事实的规定性背反等。这时，对法律之司法救济及司法方法，主要是一种社会学的方法。把习惯和习惯法置于规范研究之中，其意义恰在于此。在这方面，魏治勋、厉尽国、贾焕银、王林敏、张晓萍等的研究，具有代表性。此外，徐昕和桑本谦在研究私力救济和私人之间的监控与惩罚时，尽管不是基于此视角的研究，但对这一研究，具有支持效果。其五、决纷的研究。前述规范的研究在实质上也是针对借助习惯和习惯法来解决纠纷的研究。但这里把其单列为一类，是要说明纠纷解决，除了国家正式司法之外，尚有更多或原生的、或替代（司法）性的纠纷解决方式。就习惯的实践运用而言，其在这一层面的决纷活动中，有更为广阔的适用空间，且事实上在不同民族、不同乡村村社、不同城市社区的纠纷解决中经常被运用。这是决纷的研究在习惯法研究中之所以凸显的缘由所在。它在主体、运用方式、运行效力等不同视角提供了习惯法研究的现实土壤和广阔空间。这也是这方面的作品不断产出的缘由。如陈柏峰、唐峰、李剑、杨勇、杨平、虎有泽等学者，或就某个领域做系统研究，或在相关领域做多样研究。至于相关硕士、博士学位论文以及相关的其他论著，则更多见。其六、个案的研究。在司法裁判中，习惯是如何被运用到个案中的？这是个法律方法的话题，因此，相关学理研究属于前述第四点的内容。但是，习惯运用于个案的社会背景、个案原因、引用后果、法律效力、社会接受等等，不完全属于法律方法、从而也不完全属于规范研究的话题。显然，这些内容，更属于纯粹法社会学的话题。这样，对习惯运用于个案的研究，有些是从法律方法论的规范视角出发的，但也有大量研究是从法社会学视角展开的。例如在国内学术界引起较大反响的青岛“顶盆过继案”的裁决，就催发了一系列相关学术论文的产出。其中有些站在法律方法视角（如姜福东的系列论文、王彬、陈光的论文等）研究，有些则站在纯粹法律社会学视角（这一类论文更多）研究。随着习惯在司法个案中的运用日渐增多，可以预料，相关的学术研究将会进一步成为我国习惯和习惯法研究的一个增长地带。第七、国际的研究。无论在国家间交往，还是国际民事商事交往中，习惯都是其不能回避的重要内容。如果说习惯在内国法上是其重要渊源的话，那么，在国际法，特别是国际民商事领域，就更是其重要的法律渊源。在一定意义上，国际民商事法律，就奠定在既有的国际交往习惯基础上，甚至形成了一种“习惯国际法”。在这一领域，也出现了一些研究论著。其中有代表性的是姜世波、王彬等的研究成果。他们不仅研究“习惯国际法”的一般问题，而且立于司法视角对“习惯国际法”的形成机制、查明方式以及司法运用等做出了系统研究。尽管这一领域的研究成果也不少，但直到目前为止，仍是一些学者们自选的课题，既没有形成不约而同的研究形势，也没有形成有意为之的研究团队。故是需要继续强化的领域。与此同时，还有一些人在从事国别习惯和习惯法的比较研究，这也可以归于国际的研究这一大项下。第八、文书的研究。文书，特别是契约文书，乃是人们规范化交往的凭证。我国的传统文书，尤其契约文书存量很多。据我所知，卷帙浩繁的敦煌契书、江浙契约、徽州契约、清水江契约、自贡盐井契约以及台湾宜兰契约等，是我国契约文书存量很多的典型表现。其中法学界对这些契约文书和其他文书给予较多关注的，主要是敦煌契书和清水江契约。由于古代社会的契约，除了根据官法要求制定者外，“民有私约如律令”，它自身就是民间自治的重要规范，期间浸透了习惯的作用。因此，它也成为我国当代习惯法研究的一个重要领域。对它的研究，历史学界、人类学界多有展开，法学界也多有染指。如霍存福、王斐弘、孟宪买、韩伟、陈永胜、韩雪梅等对敦煌契约文书的研究，再如徐晓光、罗洪洋、邓建鹏、潘志成、程泽时、瞿见、朱晋一等对清水江契约文书的研究等。除此之外，对其他各地的契约文书，法学界也有自习惯法视角所做的零星研究，但都没有上述两类契约研究的那么集中。值得一提的是董建辉、张明新等对乡约的研究，大体上也可以归入此类。第九、学理的研究。习惯法是法吗？习惯与习惯法究竟是何种关系？如何理解习惯的规范性质？习惯法与国家法之间又是何种关系？如何调适习惯法与国家法之间的冲突？习惯进入国家法需要什么条件？国家法能否转变为习惯和习惯法？习惯与习惯法在何种意义上是规范，何种意义上是文化？存在一种刑事习惯法吗？这些问题和追问表明：随着学界对习惯与习惯法研究的日渐深入，有关习惯和习惯法的学理问题，在法学界也颇受关注，特别是其在法治现代化进程中的作用，屡屡成为近二三十年来我国法学研究的焦点话题之一。其中“法律文化论”、“本土资源说”、“法治理想图景说”、“民间法理论”、“法律人类学理论”、“私力救济论”、“习惯法理论”、“新道统论”、“习惯—法律起源论”、“乡土秩序论”、“习惯的大历史视野”、“习惯法源论”、“刑事习惯法理论”、“环境习惯法论”、“民事习惯法论”等等学理，不但与习惯、传统问题息息相关，而且都在某一层面或涉及、或专门探究习惯与习惯法的学理问题。梁治平、朱苏力、邓正来、严存生、刘作翔、谢晖、赵旭东、朱晓阳、田成有、于语和、胡平仁、王启梁、侯猛、杜宇、徐昕、桑本谦、魏敦友、王学辉、喻中、王勇、魏治勋、张洪涛、彭中礼、李可、刘顺峰、许娟、郭武、王新生、张建、陈寒非等学者，都在这方面做出了相当可贵的探索。从如上梳理不难发现最近30多年来，我国习惯和习惯法研究业已取得的成绩。不过尽管如此，有关习惯和习惯法研究方法和方法论的专门论述仍属凤毛麟角。大量的习惯与习惯法研究作品，并没有研究方法论上的自觉。众所周知，无论是一门成熟的学科，还是一个成熟的研究方向，方法论的建立以及研究方法的自觉，都是不可或缺的，否则，就难谓之成熟。那么，如何才能使我国的习惯和习惯法研究升华到方法论层面，并令人们在研究中形成贯彻此种方法论的自觉？这也是我和国内不少学者在“全国民间法/民族习惯法学术研讨会”以及其他场合经常探寻的话题。这一问题，尽管归根结底要在学术研究的过程中“自然生成”，但学者们有意识地强化对习惯法研究方法论的思考和探究，自然会催发此种“自然生成”的速度——这正如发酵素可以催发面团发酵的速度一样。在这方面，李可博士的新著《习惯法：理论与方法论》就做出了相当自觉且有成效的探索。该著既是他继《习惯法——一个正在发生的制度性事实》之后，专门探究习惯法理论的又一著作，也是我国习惯法基本理论研究的最新成果。全书贯彻其“从事实上升至理论，进而又从理论跃迁至方法论”的自觉意识，在对习惯与习惯法、习惯法与纠纷解决、习惯法与国家法，以及哈耶克“自生自发秩序”理论的深入批判基础上，其一、提出了一系列全新的概念术语和分析范畴。例如在探讨习惯法与国家法的关系时，著者提出并反思了下述一系列问题。现代法治所面临的的三大理念：“政府权力与社会权力关系上的‘消解命题’及由之形成的‘权力万能论’理念，民间习惯与国法关系上的‘模糊命题’及由之形成的‘规则万能论’理念，民间习惯与国法关系上的‘原子命题’及由之形成的‘体系万能论’理念”。官方处理习惯的三种理念与措施：“‘进化命题’与工具论处置”；“‘分离命题’与二元化规制”；“‘指向命题’与差序化调适”。习惯法进入国家法的具体方法和模式：“以知参法”；“援习入法”；“零星模式”等等。再如在对哈耶克“自生自发秩序”学说进行反思和批判时，作者提出了“是与应当”、“相对论与绝对论”、“自由与功利”、“形式与实质背反”、“局部与整体脱节”、“不干预与不正义”、“内力论与外力论”、“小社会与大社会”、“小社会的困局”、“规则进化命题的反历史变形”、“赢得开放的条件”等一系列可能影响哈耶克命题内在困境的概念以及解决这些困境的新命题。这足见作者在该书中不但在一般性地研究习惯和习惯法问题，而且在研究中自觉追寻方法论的运用及创新。其二、作者也提出并较为系统地论证了其“习惯法研究方法论”问题。通读全著可发现：一方面，作者在该著的各个章节中已经贯彻了其习惯和习惯法研究的方法论，另一方面，作者又通过专章较为系统地总结了其有关习惯和习惯法研究方法论这一话题。我把这种情形，称之为习惯和习惯法研究的方法论自觉。何谓习惯和习惯法研究方法论？作者是这样界定的：“民间习惯法研究方法论就是指民间习惯法研究者对其自身的研究（理论）和方法之反思。因此，对于民间习惯法研究本身的研究，就是一个有关民间习惯法研究的法学方法论问题，因为它涉及对现有民间习惯法研究状态的理论反思，同时它也是现有研究‘得以顺利进行的重要条件’”。尽管这种对习惯法研究方法论的界定未必人人赞同，但在反思视角观察习惯法研究的对象、理论、路径、模式（型）、功能及方法自身等问题，毫无疑问，是一种在整体上设法贯彻方法于习惯和习惯法研究之始终的重要尝试，是习惯和习惯法研究中的方法和方法论自觉。无论人们是否赞成这种“方法论的帝国主义”倾向，但它和习惯与习惯法研究中缺乏反思、方法缺席的情形相较，是一种明显的创新，也是一个明显的进步。或许这种对习惯法研究方法论的解说，和人们期待中的提供具体工具的方法论之间具有一定的反差，但不难发现，要保有习惯与习惯法研究的方法及方法论的自觉，作者的这一思路不失为逻辑自足的探索。当然，这并不意味着人们所期待的、习惯法研究在工具操作意义上的方法及方法论不重要。在我看来，这也正是作者需在下一步研究中所要努力的内容。具体说来，作者需要继续探索并回答：反思作为所有学术研究共有的方法论，它在习惯和习惯法研究中的个性或特殊性是什么？如何把反思研究的一般性带入到习惯和习惯法研究之具有工具操作性的反思领域？如何避免以习惯和习惯法研究的方法论替代习惯和习惯法的所有理论？如何避免让人以为除了方法论的习惯和习惯法理论，便觉得空洞无物那种感觉？如何建构起习惯和习惯法研究不同于价值分析、社会学分析、人类学分析、规范学分析、历史学分析、文化学分析的方法论体系？如何在习惯和习惯法的研究中贯彻反思的原则和精神，实现方法和方法论的自觉？等等。自然，这些问题，比作者既有的习惯和习惯法研究方法论成果更需要下穿针引线、丝丝入扣的功夫。但唯有这些工作做好了，习惯和习惯法研究的方法论体系才能大体建立并完善，才有所谓真正的习惯和习惯法研究方法，才能在可操作这一总体要求下，把方法论自觉地贯彻到习惯和习惯法研究的事业中去，形成有方法的习惯和习惯法研究，而不是方法替代的习惯和习惯法研究。一直以来，作者李可既关注并研究习惯法问题，也关注并研究法学方法论领域。因此，相信他能在既有的研究基础上，在后续的相关研究中，实现这两者更为完美的结合、提升和创造，为习惯和习惯法研究，也为中国法学界贡献出一套独特的、系统的方法论来！是为序陇右天水学士 谢晖2017年7月6—7日于长沙
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