|
司法解释具有法律效力，只要不违法，司法机关应当依照司法解释办理个案。根据《刑法》第二百二十五条及《解释》第七条的相应规定，与首例“刷单炒信获刑案”相对应的关键法律内容有两点：一是违反国家规定；二是明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务。 先看是否属于明知是虚假信息而有偿发布。明知是虚假信息而有偿发布，是发布已经存在的虚假信息，而本案中组织会员“刷单”属于制造虚假信息，发布已经存在的虚假信息与制造虚假的信息，是两种不同的行为，而刑法要求的是罪刑法定，显然涉案行为不符合司法解释的规定。 与此同时，根据《刑法》第九十六条的规定，只有全国人大及常委会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，才属于“国家规定”。在现行制度中，《网络交易管理办法》（2014年1月26日国家工商行政管理总局令第60号公布）第十九条对利用网络技术手段以虚构交易、删除不利评价等形式为自己或他人提升商业信誉作了禁止性规定。而此规定属于行政规章，不属于国家规定，也找不到其他禁止利用网络技术进行刷单炒信的国家规定。 可见，余杭法院根据《解释》第七条的规定，将该案行为认定为非法经营罪，存在明显问题。 既如此，类似本案这种通过创建平台、组织会员刷单炒信并从中牟利的行为是否就不构成非法经营罪？是否还有其他可认定涉案行为构成非法经营罪的法律依据？ 据法制日报上《刷单炒信第一案：法官详解为何定性为非法经营罪》一文报道：法院还认为，本案中，炒信行为即发布虚假好评的行为虽系在淘宝网上最终完成，但被告人李某某创建炒信平台，为炒信双方搭建联系渠道，并组织淘宝卖家通过该平台发布、散播炒信信息，引导部分淘宝卖家在淘宝网上对商品、服务作虚假宣传，并以此牟利，其主观上显具在淘宝网上发布虚假信息的故意，且系犯意的提出、引发者，客观上由平台会员即淘宝卖家实施完成发布虚假信息，其行为符合《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第三条规定的“利用互联网对商品、服务作虚假宣传”，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。 然而，《关于维护互联网安全的决定》第三条第一项只是规定：“利用互联网销售伪劣产品或者对商品、服务作虚假宣传，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。”而并未明确规定应当以非法经营罪定罪处罚，而依据刑法的相应规定，利用互联网对商品、服务作虚假宣传，构成犯罪的，应当是构成虚假广告罪，而不是非法经营罪。 更何况，根据刑法规定，“虚假广告”指对服务、商品作出虚假宣传，而“刷单”并不是发布虚假信息，而是制造虚假信息，是否构成虚假广告罪同样存疑。 四、首例“刷单炒信获刑案”的关键并不在刷单炒信本身 《刷单炒信第一案：法官详解为何定性为非法经营罪》一文还透露一个信息：经法院审理查明，《互联网信息服务管理办法》系国务院令，依法均属于刑法第九十六条规定的“国家规定”的范畴。被告人李某某创建并经营的“零距网商联盟”以收取平台维护管理费、体验费、销售任务点等方式牟利，属于提供经营性互联网信息服务，根据《互联网信息服务管理办法》相关规定，应当取得互联网信息服务增值电信业务经营许可证。 此时，该案中与非法经营罪的连接点就不是“刷单炒信”行为，而是不具有互联网信息服务增值电信业务经营许可而非法从事互联网信息服务增值电信业务了。 我国对经营性互联网信息服务实行行政许可制度，未获得许可者不得从事该行业。根据2009年9月25日颁布的《互联网信息服务管理办法》【中华人民共和国国务院令（第 292 号）】第四条的规定：“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。”第六条规定：“从事经营性互联网信息服务，除应当符合《中华人民共和国电信条例》规定的要求外，还应当具备下列条件：（一）有业务发展计划及相关技术方案；（二）有健全的网络与信息安全保障措施，包括网站安全保障措施、信息安全保密管理制度、用户信息安全管理制度；（三）服务项目属于本办法第五条规定范围的，已取得有关主管部门同意的文件。”第七条规定：“从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证（以下简称经营许可证）。” 2000年9月25日颁布的《中华人民共和国电信条例》【中华人民共和国国务院令（第291号）】对增值电信业务也有明文规定。该条例第二条第二款规定：“本条例所称电信，是指利用有线、无线的电磁系统或者光电系统，传送、发射或者接收语音、文字、数据、图像以及其他任何形式信息的活动。”第八条规定：“电信业务分为基础电信业务和增值电信业务。”“增值电信业务，是指利用公共网络基础设施提供的电信与信息服务的业务。”“电信业务分类的具体划分在本条例所附的《电信业务分类目录》中列出。”第九条第二款规定：“经营增值电信业务，业务覆盖范围在两个以上省、自治区、直辖市的，须经国务院信息产业主管部门审查批准，取得《跨地区增值电信业务经营许可证》；业务覆盖范围在一个省、自治区、直辖市行政区域内的，须经省、自治区、直辖市电信管理机构审查批准，取得《增值电信业务经营许可证》。”在条例附件《电信业务分类目录》中，“增值电信业务”包括：电子邮件、语音信箱、在线信息库存储和检索、电子数据交换、在线数据处理与交易处理、增值传真、互联网接入服务、互联网信息服务与可视电话会议服务。 |
