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2017年4月17日《检察日报》“观点版”刊登阴建峰教授、刘雪丹的文章《网络刷单行为可能触犯五项罪名》，文章认为：“一般情况下，刷单行为可能触犯的罪名主要包括：1．损害商业信誉、商品声誉罪。网店经营者雇用刷客对同行商家进行恶评刷单，损害他人商业信誉、商品声誉，造成的经济损失达到一定标准或者有其他严重情节的，可能构成刑法第221条规定的损害商业信誉、商品声誉罪。2.破坏生产经营罪。根据刑法第276条规定，破坏生产经营罪是指由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。网店经营者为了打击他人网店正常经营，雇用刷单人对其他网店进行恶意好评刷单，进而导致他人网店被监管部门认定为虚假交易受到处罚的，实际上就是破坏他人生产经营的行为。 笔者赞同恶评刷单的行为可能构成损害商业信誉、商品声誉罪的观点，但是文章提出“恶意好评”的刷单行为构成破坏生产经营罪的观点值得商榷： 破坏生产经营罪是指由于泄愤报复或者其他个人目的，毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营的行为。该罪在79刑法中属于破坏经济秩序的犯罪，但97刑法将其归属于侵犯财产罪，“或许主要着眼于毁坏生产资料的手段行为”。刑法的目的在于保障自由、保护法益，罪刑法定原则要求破坏生产经营罪的“以其他方法破坏生产经营的行为”应当与毁坏机器设备、残害耕畜相似的破坏财产的方法，而不是泛指任何方法，即同类解释的原则：“一方面，行为必须表现为毁坏、残害等毁损行为；另一方面，行为所毁损的对象必须是机器设备、耕畜等生产工具、生产资料。” 网络“恶意好评”的刷单行为对于商户的生产资料、生产工具本身并不具有破坏性，根据《淘宝规则》规定：卖家存在通过不正当竞争手段获得商品销售、店铺评分、信用积分等不当利益时，妨害买家权益等虚假交易行为时，将根据实际情况予以处罚，如“淘宝降权”、下调商品的搜索排名序位等。从刑法保护的财产法益来看，将淘宝降权、下调搜索排名的行为解释为类似破坏生产工具、生产资料的其他方法不是刑法的扩张解释，而是超出了正常的语义解释范畴，属于类推解释、“口袋罪”，排名序位是非物质性的，将非物质性的解释成为物质性的生产资料容易导致构成要件丧失定型性，不利于人们的预测，有违保障国民的自由。 因此，“恶意好评”的刷单行为不宜认定为非法经营罪。 “信誉排名机制巧妙地解决了网络交易中双方信息不对称的难题，因此各网络平台都非常重视信誉排名机制的建设。”行为人实施“恶意好评”的刷单行为并通过利用淘宝规则的合法处罚行为导致被害店家被降权，申诉也要一个星期才能撤销，而且搜索排名意味着业务交易量的高低，淘宝平台其实就是被利用的工具，行为人其实是间接正犯，支配了构成要件的实现。“恶意好评”与“恶意差评”看似迥异，但实则目的一致，都是为了抹黑商家的信誉。“恶意好评”导致的降权会导致正常的客户难以发现和选择其商品，交易机会被大大降低并导致经济损失。损害商业信誉、商品声誉罪是指捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，造成重大损失或者其他严重情节的行为。“恶意好评”的间接正犯行为编造不存在的事实（并不存在真实的交易！）并通过淘宝平台的合法行为降低商家排序，影响商家的信誉排名，并造成经济损失（或有其他严重情节）的，应当以损害商业信誉、商品声誉罪论处。
张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，1027页， 同1. 于志刚：《防止网络成为两个意义上的“无空间”》载《中国检察官》2015年第3期。
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