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一审法院未能认定正当防卫，当然就不认定“防卫过当”。基于以上分析，笔者认为于欢构成正当防卫。在此前提下，再考虑于欢是否“防卫过当”本案中因于欢的捅刺行为，造成1人死亡、2人重伤和1人轻伤的结果。因为有死亡和重伤的结果，则核心点在于欢是否具有刑法第20条第3款规定的特殊防卫权。该款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危急人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。有论者认为，当于欢露出下体时，即为“强奸的犯罪工具”，这当然并不确定，因为这包含猥亵，也可能包含强奸。而且，猥亵行为当时已经停止。失去了正当防卫的“时间要求”。笔者认为，于欢实施捅刺行为时，“非法拘禁”的不法状态是毋庸置疑的。但是，依照特殊防卫权的条件，是否属于“严重违纪人身安全的暴力犯罪”？对于本案，我认为应该慎重。杜志浩的的当面猥亵于欢母亲的行为确实令人痛恨，违背了基本的人伦，但其行为仍不宜解释为“严重危急人身安全的暴力犯罪”。至于是否属于“行凶”，一般认为要从定性和定量的角度去考虑，大体和杀人、抢劫、强奸、绑架等一致的行为。如此分析，则本案不成立“特殊防卫”。所以，于欢属于防卫过当。依照刑法第20条第2款的规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。分析是否属于防卫过当，不能仅是讨论结果是否是死亡或者重伤。同时，也要考虑不法侵害行为的危险程度、侵害者的主观内容，以及双方的手段、强度、人员多少与强弱、在现场所处的客观环境与形势等等。 四、于欢的行为定性为故意伤害罪 如果认定为防卫过当；于欢的行为如何定性，可能的罪名是故意杀人罪、故意伤害罪、过失致人死亡罪。一审法院最终定性为“故意伤害罪”，而被害人及其代理人认为应当构成“故意杀人罪”。就本案来看，于欢持刀刺人是在狭小空间内遭遇言语辱骂、行为污辱和殴打，且是在公安派出所民警未能有效制止违法状态之下的激情举动，使用的工具也是在当时环境下找到的水果刀，并且其有过口头警告等行为，其主观上为阻止对方继续侵害。当公安民警再次赶到现场，他在对方离开后主动交出了水果刀。因此，其行为定性为故意伤害罪是符合事实的。而且，其故意属于间接故意。 四、关于于欢的刑事责任分析 依照刑法第20条第2款的规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻处罚或者免除处罚。”具体刑事责任可以综合考虑本案结果（1死2重伤1轻伤）、防卫过当、于欢及其母亲长时间被非法拘禁、被害人具有严重的过错等因素，在“应当减轻处罚”的范围内承担刑事责任。实际范围在有期徒刑3年以上10年以下量刑。赵秉志教授提出要“显著减轻”，也是符合法律规定的。但实际如何，还是等待二审的判决吧。另外，于欢是否能认定为自首，根据一审判决书提供的材料，也是具有极大可能的，关键在“自动投案”的认定。因于欢当时在警察再次返回接待室时及时交出了刀具，并随民警去接受讯问。自首认定是符合其条件的。最后，量刑还应当考虑刑事政策的需要。 |
