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《劳动合同法》出台后，不断遭致知名经济学者、法学专家还有少数官员的批评。本人处理过较多劳动争议，也帮企业做过一些规避用工风险的设计，后在一上市公司做法务管理期间，又对涉及用工的法律问题做过系统梳理。总体而言，我的理解，在企业用工过程中，真正对企业有杀伤力的并不是偏重于程序法意义的《劳动合同法》的颁布与施行（本人会在以后阐述），而是社保制度。 社保，指强制具备用工主体资格的用人单位在与其员工建立劳动关系期间，依法向国家缴纳基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等费用的保险制度（简称“五险”）。其中，基本养老保险、基本医疗保险、失业保险由用人单位与职工按照国家规定共同缴费，工伤保险、生育保险由用人单位按照规定单独缴费。由于相关制度修订的滞后，以及执行中的一些具体问题，导致企业在执行社保制度中左右为难，无所适从。 一、有关社保缴或不缴、缴多少的问题 说这个问题之前，先说说在深圳碰到的关于社保的一些事。因国家未建立统一的国家层面的社保管理体系，很多去深务工人员就没打算在深圳干到退休，所以缴社保的多、退保的也多。之前退保，员工可将用人单位缴费及个人缴费一并退到自己口袋里，员工缴纳社保积极性还是很高的，即使不在深圳退体，也不影自己的收入。后来出台规定，退保只能退个人帐户储蓄额，单位缴纳的部分不能支取，对于那部分没准备在深圳干到退体的员工，矛盾就出来了，如要缴社保，企业用工成本必然增加，但增加的部分并不能转化为员工利益。这个矛盾就转化到了企业尤其是中小企业招工问题上。在深圳从事加工制造的一个朋友就曾咨询我，招工时，员工明确说，如果要缴社保就不来（影响员工现实工资收入），但如果不缴社保，企业又面临其他用工风险，导致企业处于两难境地。后了解，这个朋友的苦恼并非个案。上述情况，虽然经过一些技术性设计，对规避风险有帮助，但面对强制性规定，这些技术性措施的效力仍很脆弱。 （一）有关缴或不缴社保的问题 1、缴社保。以2015年度湖北宜昌缴费基数来算，最低缴费工资核定为1980元，五险总缴费比率为40.8-42.8%(工伤保险有分行业实行差别费率)，总缴费额为807元至847元，其中职工个人承担比率为11.3%，缴费额为223元，如果按员工帐面月工资2800元算，缴纳社保后，实际支付给员工月工资为2576.26元，企业实际支出的工资加社保总额为3384元至3423元，对于企业普工来，尤其对于流动性较大、通过退休领取社保缺乏期待的普工来说，因现行政策，退保员工只能支取归属于个人帐户中的部分，2576元与3384元工资的收入差距足以影响企业招工的吸引力，毕竟员工在购房、教育等高支出状态下，更注重现实工资收入，更希望企业将购买社保的资金直接作为工资支付给员工，而且从这几年货币数量来看，考虑到资金时间价值，员工的这种考虑也不无道理。当然企业也愿意通过直接多付员工工资增加招工的吸引力。 2、不缴社保。如果不缴社保，主要存在以下几个方面的风险： （1）引发解除劳动合同纠纷。《劳动合同法》第三十八条第（三）项规定“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”的，劳动者可以解除劳动合同，即劳动者可以行使即时解除权，而且很容易引起劳动者权利滥用，比如有的员工本来准备跳槽另谋他地，就以此理由，快递通知用人单位解除劳动合同，然后依据《劳动合同法》第四十六条、四十七条的规定要求用人单位支付经济补偿金。本人曾帮企业做过一些不缴社保的技术性条款设置，之前一般认为这些技术性规避措施违反强制性规定属无效约定，2017年浙江高院在一起劳动者行使即时解除权的劳动争议再审判决中，虽然仍确认规避风险的技术性条款为无效约定，但对这些条款所要达到的效果予以了确认。 （2）工伤赔偿风险。社保行政管理机构基本执行的是社保的五险捆绑缴纳（前些年深圳好象默许可单独为员工购买工伤保险），要么是全缴，要么是全不缴，如果员工发生工伤，尤其是小微企业，工伤赔偿是一项不可预知的风险，当然有些企业通过给员工购买商业意外险减轻工伤赔偿的损失，但商业险仅能对低等级伤残有对冲风险的效果。对企业来说，工伤赔偿是不买社保潜藏的最大风险。 （3）非因工受伤、疾病赔偿风险。此项风险类似于工伤赔偿风险，一般在员工发生重大疾病时企业有赔偿员工医疗费的风险。 （4）非因工死亡赔偿风险。参保员工如发生非因工死亡，依法可获得社保基金支付的丧葬费、供养直系亲属抚恤费等费用。员工如未参保，前费用就需由企业承担。相比而言，企业这部分的责任风险要小于工伤赔偿风险及重大疾病医药费赔偿赔偿风险。 （二）有关缴多少的问题 缴多少（社保缴纳基数）的问题，是与缴不缴社保一样困挠企业的一个问题。对于企业而言，也是个二难问题。 社保缴费以上年度城镇职工月平均工资上浮300%、下浮60%为为上下限区间、按职工工资总额去高保低确定缴费基数。根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》，工资总额指“各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额”，包括“计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资；特殊情况下支付的工资” 。按前述规定执行，实践中就存在以下两大问题： 1、严格按照规定执行，可能降低员工的现实工资收入，加重企业负担。仍以2015年度湖北宜昌缴费基数来算，上年度城镇职工月平均工资核定为3290元，参保单位2015年7月1日至2016年6月30日期间，职工个人社会保险缴费工资基数最低数为1980元/月，封顶数为9870元/月。如果某企业员工月工资1万元（在宜昌算中上收入），如严格执行缴费标准按总缴费40.8%标准核算，单位及职工共需缴纳4026元（企业缴纳2911，职工缴纳1115元），算下来企业对职工总支出为12911元，员工的现实工资收入为8885元，如再扣除个税及住房公积金，员工到手工资约为7385元，应发工资与实发工资就存在了较大差距，应发工资10000元，按最低缴费工资缴纳五险一金、扣所得税实得9000元，很显然与实得7385元相比，对企业及员工来说意味着什么，这是不言而喻的。 2、不执行缴费标准的问题 现在企业较为普遍采取按最低缴费数工资为基数（即上年度职工月平工资60%）缴纳社保，同样潜藏以下两大风险（与不缴社保的风险类似）： |
