余文唐：行政处罚之刑责阻却效力_中南河法制网-法学学习

法律辨思行政处罚之刑责阻却效力余文唐【作者按语】刑法分则和司法解释规定某些罪名乃至某类犯罪下多次实施同种不法行为，“未经处理”的累计数额而纳入刑责追究，而且刑法还赋予税务机关对逃税犯罪的行政处罚权。而行政处罚法和治安管理处罚法则规定违法行为构成犯罪的应当追究刑事责任，行政机关不得“以罚代刑”。对于此等规定及其相互间关系的研究，目前仍处于见仁见智、各说其理的相持状态，以致司法上对涉及此类问题的审判普遍出现各行其是、尺度不一的异常局面。本文围绕行政处罚之刑责阻却效力这一主题，对其产生条件、适用场域以及既有相关规定的关系等问题，进行多角度的探讨阐释并提出比较贴近实践的观点。研究价值主要体现在：梳理和剖析长期以来在行政处罚与刑事处罚关系上的学理分歧，为刑法理论对于此类问题的共识形成添砖加瓦；揭示和论证行政处罚阻却刑责追究的适用节点，为刑事司法对于该类案件审判的尺度统一提供较为平实的参考意见。本文首发：《人民司法·应用》2016年第25期。内容提要行政处罚之刑责阻却效力，本文主要指在多次实施同种不法行为中已被行政处罚（处理）的不法数额，不能累计到刑事追诉的犯罪数额的中去。这种阻却效力一般只限于已被行政处理的不法行为属于纯正行政不法和不纯正刑事不法，纯正刑事不法被以罚代刑的不具有刑责阻却效力，刑法第二百零一条第四款对逃税犯罪的行政处罚阻却刑事追究的规定只是个特例。具有刑责阻却效力的行政处罚在处罚时间上应于刑事立案之前，而在处罚执行上则应当延至刑事一审判决作出之前。刑法分则和司法解释关于数额累计以“未经处理”为限的规定，应当属于注意规定而非法律拟制，因而行政处罚之刑责阻却效力具有一定的普适性。关键词同种不法数额累计行政处罚刑责阻却注意规定刑法分则有四处规定多次施行同种违法犯罪行为“未经处理”的，累计计算犯罪数额，所涉罪名包括：走私普通货物、物品罪，逃税罪，走私、贩卖、运输、制造毒品罪，贪污罪及受贿罪。而司法解释中则有十多个关于“未经处理”的累计计算的规定，且有从个罪向类罪扩展的苗头。比如, 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》第12条第2款就将“未经处理”的累计计算之模式拓展到整个侵犯知识产权行为。此外，刑法第二百零一条第四款还规定：“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”。对于这些规定中的“未经处理”的含义、行政处罚法与刑法及司法解释相关规定的关系、刑法第二百零一条第四款规定的性质以及行政处罚阻却刑责追究的时间界限、阻却效力的波及范围等问题的研究，仍处于各说其理状态，亟待进一步深入研讨。一、行政处罚阻却刑责与不法行为对于前述刑法和司法解释中的“未经处理”的理解，目前尚无整体上的有权解释。相关司法解释曾对个罪作出不同的解答：1.《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》第1条第3项规定：“多次贪污未经处理，是指两次以上（含两次）的贪污行为，既没有受过刑事处罚（包括免予起诉、免予刑事处分），也没有受过行政处理。”2.《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第3款规定：“刑法第一百五十三条第三款规定的‘对多次走私未经处理的’，是指对多次走私未经行政处罚处理的”。3.《关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第4款规定：“刑法第二百零一条第三款规定的‘未经处理’，是指纳税人或者扣缴义务人在五年内多次实施偷税行为，但每次偷税数额均未达到刑法第二百零一条规定的构成犯罪的数额标准，且未受行政处罚的情形。”4.《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条第2款规定：“未经行政处罚处理，依法应当追诉的，抢夺数额累计计算”。5.《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条第2款规定：“多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。”从上述前四个司法解释来看，似乎可以这样认为：最高司法当局最初的意见是“未经处理”包括刑事处理与行政处理，之后的观点有所改变，“未经处理”只包含行政处罚。然而，从第五个规定来看，则有回到原点的感觉。而法学理论界对司法解释中的“未经行政处罚”则存在质疑。比如，有论者提出：“行政处罚与刑事处罚属于性质不同的评价：前者针对的是一般违法行为，后者针对的是犯罪行为。不论评价对象还是评价的具体内容都不存在‘重复’的问题。因此,即便从禁止重复评价原则的角度考虑，‘未经处理’也不应有‘未经行政处罚’之意。”[①]也有论者认为：“虽经行政处罚，但行为人不思悔改，仍连续实施违法犯罪行为，其主观恶性较未经行政处罚，出于侥幸心理连续实施违法犯罪行为者更深，理应施以更重的处罚，至少不能轻于后者。”[②]还有论者对“未经处理”的含义在不同的犯罪里加以区分：走私、贩卖、运输、制造毒品罪中的“未经处理”只能解释为“未经刑事处罚”，而走私普通货物、物品，逃税和贪污这三罪中“未经处理”应当解释为“未追究行政责任或刑事责任”。[③]依笔者之见，要确定“未经处理”的含义或性质，应当看该“未经处理”的不法行为是纯正行政不法、纯正刑事不法还是不纯正刑事不法（行刑竞合的不法）。[④]具体适用时，还应区分“已经处理”的不法行为的性质或类型。具体地说，就是如果“未经处理”规定的不法行为属于纯正行政不法的，那么“未经处理”的含义应是“未经行政处罚”；更加确切地说，应该是“未经行政处罚程序的处理”，[⑤]包括不予处罚、免予处罚。对于此类不法行为作了行政处罚的，该行政处罚具有刑责阻却效力。若纯正行政不法被错误地追究刑事责任，则更不能予以累计计算。因为纯正行政不法已被较轻的行政处理就不予累计计算，举轻而明重，被更重的刑事责任追究当然也不能将其累计到后来的刑事追究中去。这不仅是当然解释的运用，也是一事不再理或不得重复评价原则的要求。当然，虽经刑事程序却没有追究刑责的，在刑事程序结束后可以依法予以行政处罚。而如果“未经处理”规定的不法行为属于纯正刑事不法，那么“未经处理”的含义应当是“未经刑事处理”。对于此类不法行为已予以刑事处理的，根据不得重复评价原则，当然不能予以累计计算；若只是予以行政处罚的，则不产生刑责阻却效力，只能是按照行政处罚法第二十八条规定予以刑罚折抵。这是因为，除非法律特别规定，行政机关不得以罚代刑（根据行政处罚法第七条第二款规定）。至于“未经处理”规定的不法行为属于不纯正刑事不法，由于行政机关和刑事司法机关均可以对其行使主管权，应该适用先处理为优位的原则。行政机关先予以行政处罚的，不应在之后的刑事追究中予以累计计算。这不仅是一事不再理原则的具体运用，更是刑法谦抑原则的要求。二、行政处罚阻却刑责的法律冲突上述关于“未经处理”含义的探讨，实际上涉及刑法与行政处罚法相关规定之间的关系理顺问题。刑法对于多次施行同种行为的只是规定“未经处理”的按照累计的数额作为刑事追究的数额。如果不加限制地严格进行文面解释，就是不论已经处理的是否合法，都不能累计到刑事追究的数额中去，包括以罚代刑的情形。质言之，“未经处理”的含义包括“未经行政处理”和“未经刑事处理”两种含义。然而，行政处罚法第七条第二款却规定：“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”；其第二十八条还规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”据此，行政机关对于已经构成犯罪的不法行为以罚代刑的，则应当将以罚代刑部分的数额累计到刑事追究的数额中去，只是在量刑时将行政拘留或罚款予以折抵刑期或罚金而已。如此，刑法与行政处罚法之间就存在法律冲突。那么，究竟应当如何看待和化解这一法律冲突呢？基本思路有二：第一种思路是按照立法法规定的新法优于旧法、特别法优于普通法的法律适用规则，选择新法、特别法予以适用。由于现行刑法相对行政处罚法是新法，而且在刑事追究上又是特别法，因此应当适用刑法的规定。如此，不论已经进行的行政处罚是否存在以罚代刑，该行政处罚均具有刑责阻却效力。然而，如此适用法律让人觉得过于简单化、机械化。法律解释上有个这样的格言：“使法律和谐协调的解释是最好的解释”。波恩.魏德士也指出：“只有对相关法律规范进行和谐的解释后，法律适用才是有意义的。”[⑥]照此，则有第二种思路，即以行政处罚法的规定来限制刑法包括相关司法解释的规定，将行政处罚的刑责阻却力限定在纯正行政不法和不纯正刑事不法范围内。这样，所得出的结论便是和谐性的：行政机关对于纯正行政不法和不纯正刑事不法作了行政处罚的，不应重新将该已被行政处罚的不法行为进行刑事追究；行政机关所作出行政处罚的对象是纯正刑事不法的，属于以罚代刑，除法律另有规定或刑法谦抑原则的司法运用外，应当重新进行刑事追究并在量刑时予以折抵刑期或罚金。后一种理解符合体系解释的规则，是正确适用法律的客观要求。正如波恩.魏德士所指出的：“法律秩序的统一不是事实上存在的，而只是一种理想。……法院的任务就是，通过在体系上把握一切既有的、有效的价值标准并通过协调的解释来创造事实上不存在的法律秩序的评价统一。”[⑦]同时，如此协调刑法与行政处罚法相关规定之间的法律冲突，也与法律对行政机关和刑事司法机关的职权规定相一致。行政机关拥有行政处罚的职权，而行政处罚的对象一般是尚未构成犯罪或者尚不够刑事处罚的违法行为；违法行为构成犯罪的，要由刑事司法机关予以刑事追究。这在行政处罚法第七条第二款已作了明确规定，治安管理处罚法第二条也规定：“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照刑法的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。”因此，对于纯正行政不法，应由行政机关予以行政处罚，刑事司法机关对其不应再进行刑事追究；属于纯正刑事不法，应由刑事司法机关进行刑事追究，除法律另有规定，行政机关对其以罚代刑的，刑事司法机关仍然有权予以刑事追究。至于不纯正刑事不法，则应采用如前所述的以先处理为优位的原则予以处置。三、行政处罚阻却刑责与逃税犯罪行政处罚阻却刑事追究的上述两种情形，只是就一般而言的。而刑法第二百零一条第四款对逃税犯罪的行政处罚阻却刑事追究的条件作了特别规定：一是赋予税务机关对逃税犯罪的以罚代刑权。如前所述，行政机关一般只能对尚未构成犯罪、不需要追究刑事责任的违法行为以及不纯正刑事不法作出行政处罚。但根据刑法第二百零一条第四款的规定，税务机关对已经构成逃税罪的刑事不法也享有行政处罚权，而且这种行政处罚也具有阻却刑事追究的法律效果。这是其一。其二，这种行政处罚的履行时间须在刑事立案之前。最高人民检察院、公安部于2010年5月出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案标准（二）》）第57条第2款规定：“纳税人在公安机关立案后再补缴应纳税款、缴纳滞纳金或者接受行政处罚的，不影响刑事责任的追究”。应该说这是一种有权解释，起码说在司法实践中必须遵照执行。对此，张明楷教授更是认为“其中的‘已受行政处罚’，不是仅指行政机关已经作出了处罚决定，而是进一步要求行为人履行或者执行了处罚决定的内容”[⑧]需要进一步探讨的是，已经构成犯罪的逃税行为是不纯正刑事不法还是纯正刑事不法？对逃税犯罪的行政处罚是否为刑事追究的前置程序？对此存在着这样的两种认识：一是认为逃税犯罪具有行政不法与刑事不法双重性质，实际上也就是将其看作是不纯正的行政不法。比如，有论者在论及逃税行为的双重性质时称：“逃税行为是具有刑罚后果的行政违法，属于刑事违法的领域，但就其本质而言，它首先违反的是行政秩序”。[⑨]更有论者明确指出：“偷、逃税款的行为可归入不纯正的行政违法行为之列，本次修正案关于偷税罪的修改，比较完整地体现了这一思想”。[⑩]二是将对逃税犯罪的行政处罚看作是刑事追究的前置程序。张明楷教授有个比较典型的阐述：“从刑法第二百零一条的规定可知，并不是只要行为符合了该条第一款规定的罪状，就可以直接追究刑事责任。亦即，只有不符合该第四款所规定的‘不予追究刑事责任’的条件时，才能追究刑事责任”；“任何逃税案件，首先必须经过税务机关的处理”；“税务机关没有处理的，司法机关不得直接追究行为人的刑事责任。”[11]前一种认识，实际上是从刑法第二百零一条第四款赋予税务机关对逃税犯罪的行政处罚权倒推出该法条第一款规定的逃税犯罪也具有行政不法的性质，这种以果寻因的回溯推理所得的结论只是或然性的。而第二种认识则将刑法第二百零一条第四款作为程序前置来看待，则有超出法律规定本意之虞。不纯正刑事不法具有行政不法与刑事不法的双重性，是行政不法与刑事不法在构成要件上的完整竞合，只有在法律规定的两种不法均为行为犯上才能存在。而刑法第二百零一条对于逃税罪的规定则是：第一款规定的逃税罪是数额犯并区分为两个量刑档次，因而刑行竞合不能成立。而且从税收征管法第第六十三条关于偷税行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定看出，偷税/逃税不法是存在行政不法和刑事不法之区分的。这是其一。其二，刑法第二百零一条是先在其第一款规定逃税罪的构成和刑罚，之后才在第四款赋予税务机关对逃税犯罪的行政处罚权。换句话说，在实体上，刑法并没有将不履行追缴通知和未经行政处罚等作为第一款规定的逃税罪的构成要件。其三，在程序上，该第四款只将履行追缴通知和已受行政处罚作为阻却刑事追究的事由，由此并不能推出只有不履行追缴通知和未接受行政处罚才可以启动刑事追究程序的结论。[12]基此本文笔者认为，刑法第二百零一条是一种对逃税犯罪以刑事追究为原则、以行政处罚（处置）为例外的特别法例。其中第一款规定的逃税犯罪是纯正刑事不法，第四款是赋予税务机关对逃税犯罪的一种例外行政处罚（处置）权。而且，刑事司法机关对逃税犯罪的刑事追究的程序启动，不以犯罪嫌疑人不履行追缴通知和未接受行政处罚为前置条件。四、行政处罚阻却刑责的时间节点能够阻却刑责的行政处罚在时间要素上涉及两个方面的内容：一是行政处罚决定的作出时间；二是行政处罚决定的执行时间。在刑法和司法解释关于“未经处理”的规定中，并无规定“已经处理”的处理时间。仅从文面含义上看，也就是对行政处罚决定或刑事处罚裁判的作出时间和执行时间没有加以限制。这样，理解上或实践中或许会有这样的分歧：其一，既然法律和司法解释对已经处理的时间没有作出限制，那么只要是刑事裁判作出之前作出行政处罚决定的，该行政处罚决定就可阻却刑事追究。至于执行问题，由于“处理”与“执行”是行政处罚程序中的两个阶段，刑法和司法解释只规定“处理”而没有规定“执行”，因此行政处罚决定的执行时间不是影响行政处罚阻却刑责的时间要素；该行政处罚决定应由作出行政处罚决定的行政机关，根据相关法律规定督促被处罚人自动履行或者予以强制执行、申请法院执行。其二，刑法和司法解释规定的“未经处理”就行政处罚而言，应当包括已经作出行政处罚和行政处罚已经执行完毕。而且，判断是否涉嫌犯罪是刑事立案时所应该做出的事，法院裁判只是对构成犯罪的最终确定。因此，只有在刑事立案之前对于纯正行政不法和不纯正刑事不法作出行政处罚和执行完毕的，才可以阻却刑事追究。依笔者之见，行政处罚应当限定在刑事立案之前，行政处罚的执行应在作出刑事裁判之前。一是如果只是实施一次不法行为，却被刑事立案追究，那么这个不法行为要么涉嫌纯正的刑事不法，要么属于不纯正的行政不法，才是合法的。对于前者，在刑事立案之后还没有作出不予刑事追究的裁判之前，行政机关机关不能介入，这是行政处罚法第七条第二款关于行政机关不得以罚代刑规定的根本含义之所在；而要是属于后者，因为实行先管有效原则，刑责追究已经开始了，行政机关也不能介入进行行政处罚。至于一次纯正行政不法被错误地予以刑事立案，则应在刑事程序结束后是否追究刑事责任再做应否予以行政处罚的考虑，而不宜在刑事立案后刑事程序结束前就进行行政处罚。这是保证办案程序有序而不交错进行所必需，也是避免一种不法行为遭受多重评价的要求。二是如果属于多次实施同种违法行为作为整体已构成犯罪的，根据刑法、行政处罚法和司法解释的相关规定应累计数额予以刑事追究，行政机关不得以罚代刑，也不应将其拆开来分别予以行政处罚或者对其中的部分做出行政处罚。可见，对于此类案件，除非行政机关确实没能掌握整体构成犯罪的事实，行政机关在刑事立案之前就不能刻意地予以行政处罚，刑事立案之后就更不得插入行政处罚之手。实际上，最高人民法院公布的指导案例，也已确立了“行政机关将案件移送司法机关追究刑事责任后一般不宜再对行政相对人作出行政处罚”的裁判规则。[13]至于行政处罚的执行时间问题，本文认为除本文第三部分论及的特别法例，只要在刑事裁判作出之前已经履行或执行完毕的就具有刑责阻却力。这是因为，首先，行政处罚决定的执行需要一定的时间，即使被处罚人主动履行也不一定能够在行政处罚决定一作出就履行。比如被处罚人正在积极筹款以缴纳行政罚款，或者被处罚人正在被行政拘留之中。要是在这期间被刑事立案，将被行政机关职权范围内作出行政处罚的违法行为累计到刑事追究的构成要件（数额）中去，尤其是将其累计了才能构成犯罪的情形，对被处罚人是极不公平的。其次，按照行政处罚法第二十八条关于刑罚折抵的规定，已被行政处罚的拘留和罚款是要折抵刑期和罚金的。如果刑事立案之前做出的行政处罚到了刑事裁判作出之时还未执行或履行，那么就不存在折抵的问题了。因此不予考虑执行与否的也是不合适的。其三，虽然行政处罚决定一经作出就生效，但是法律赋予行政相对人以行政复议权和起诉权，这就决定着在终局复议或行政生效裁判做出之前，除了法律有特别规定（如税收行政处罚），行政相对人有暂缓履行行政处罚决定的空间，尽管行政诉讼法规定在这期间不停止执行。最后要求在刑事裁判作出之前行政处罚执行或履行完毕，既可避免对被处罚人的不公平，也能够在作出刑事裁判时对“累计”或者“折抵”做出决定。五、行政处罚阻却刑责的波及效力前述刑法和司法解释规定究竟只是适用于既有规定的罪名，还是可以波及其他同类型的违法犯罪？对此，目前的研究侧重于“累计”方面，且存在着这些规定是注意规定与法律拟制的观点纷争。持注意规定观点认为“从司法实践来看，几乎看不到不累计计算的判例。”[14]而持法律拟制观点的论者则认为刑法中规定的“多次”在大多数情况下其实就是实质的数罪，但刑法却按一罪处罚。[15]本文主张，在对法律规定的理解存在不同的学理主张时，司法上应该统一于最高司法当局的解释。目前虽未见最高司法当局对此有直接的表态，但从司法解释对于“未经处理”的累计计算的规定大大突破刑法分则规定的罪名，且有从个罪向类罪扩展的苗头来看，其倾向性已经相当明显。即最高司法当局对数额累计的刑法规定，是视为注意规定而非法律拟制。否则，按照罪刑法定原则，司法机关是无权将累计数额的刑法规定扩及其他犯罪的。本文侧重点不同于既往研究：既有研究的指向是“未经处理”的累计计算，本文论旨的指向是“已经处理”的不予累计。也即前者侧重于累计规定的适用范围，本文侧重于阻却效力的波及范围。然而，两者探讨的实际上是一体两面的问题，只是视角不同而已。因而可以根据最高司法当局的前述倾向，以注意规定来看待行政处罚之刑责阻却效力的波及范围。其实，还可以从法理上来分析行政处罚阻却刑责的效力波及范围。针对纯正行政不法的行政处罚之刑责阻却效力，其法理基础是一事不再罚或一事不再理。前者是从实体上来讲的，实际上也是不得重复评价原则；后者是就程序上来说的，即已经处理过的不再受理。而针对不纯正刑事不法的行政处罚之阻却效力，其法理基础为刑法谦抑，即刑罚是最后的手段，能够以行政处罚等其他方式处理的事项刑罚不必介入。需要特别出的是，有一种观点认为刑事评价与行政评价是两类不同性质的评价，因此行政处罚后再予以刑事评价，并不违反不得重复评价原则。相反，有的论者则认为，行政处罚和刑事处罚都是公权对某种行为的法律评价，都具有法律的效力，所以已经行政处罚后再予以追究刑事责任，属于重复评价。[16]这两种观点虽都有一定的道理，但也都存在着一定的缺陷。在纯正行政不法的行政处罚中，行政处罚是行政职权的行使，是有效的评价，不得将该纯正行政不法在之后的刑事追究中予以累计，否则就违反不得重复评价原则。相反，若对纯正刑事不法进行行政处罚即以罚代刑又没有法律的明文授权，却是无效评价，刑事追究时予以累计则不属于重复评价。对于后者予以刑罚折抵，并非承认其行政评价有效，只是为了不把行政机关过错的责任转嫁给相对人罢了。这应该才是以罚代刑的行政处罚予以刑罚折抵的真正法理。综上所述，行政处罚的刑责“阻却效力”的波及范围，应当不限于“未经处理”的既有规定，而应波及其他同一类型的不法行为。这些同一类型的不法行为的共性为：一是实施次数为“多次”。“多次”在数额/或累计中为两次以上，因为两次就存在累计计算的问题，前述“贪贿罪解答”第1条第3项就规定多次贪污是指两次以上（含两次）的贪污行为。二是多次行为应为同一种类的不法行为。可以是均为纯正行政不法、不纯正刑事不法或间有纯正刑事不法，但不能均为纯正刑事不法。因为均为纯正刑事不法的数额累计计算，属于同种数罪拟制为一罪。三被行政处罚的不法行为是纯正行政不法或不纯正刑事不法。至于未被行政处罚的不法行为是否为纯正刑事不法，则在所不问。依此，行政处罚的刑责阻却效力可波及刑法和司法解释中包含着数额和次数要素的累计犯，包括徐行犯、累积犯以及不纯正刑事不法的连续犯。而这些数量要素则可能是作为基本犯罪构成要素、加重犯罪构成要素以及累计数额处罚载体。[17]当然，行政机关进行行政处罚必须是善意而为的，不得可以将多次不法行为拆分开来予以行政处罚，以致涉嫌犯罪者逃脱刑事追究，或者使得累计仍未构罪的多次违法行为适用减半入罪数额标准。[18] （作者单位：福建省莆田市中级人民法院）【作者简介】余文唐，福建省莆田市中级人民法院专家咨询员，第三届全国审判业务专家，“1989-2008年全国法院学术研讨突出贡献奖”获得者。 [①]陈航：“累计数额刑事处罚制度研究”，载《云南大学学报(法学版)》 2007年06期。[②]叶良方：“刑法中数额的性质及其计算”，载《云南大学学报法学版》2006年第4期。[③]李希慧邱帅萍：“走私、贩卖、运输、制造毒品罪中“未经处理”之含义考探”，载《河南财经政法大学学报》2012年第2期。[④]陈冉：“犯罪与违法的博弈-行政犯罪与行政违法的界定”，载《法制与社会》, 2009,年第1期(01)。[⑤]范志恒：“刑法第383条‘未经处理’之解释论”，载《法制与经济(下旬)》 2012年02期。[⑥] [德]波恩.魏德士：《法理学》，丁小春吴越译，法律出版社2003年版，第71页。[⑦] [德]波恩.魏德士：《法理学》，丁小春吴越译，法律出版社2003年版，第339-340页。[⑧]张明楷：“逃税罪的处罚阻却事由”，载《法律适用》2011年第8期。[⑨]邹日强：“逃税行为行政处罚与刑事处罚研究”，载《犯罪研究》2010年第4期。[⑩]毛杰王雄飞：“论偷逃税行为的行政处罚与刑事责任追究之区分与衔接”，载《税务研究》，2009年第12期。[11]张明楷：“逃税罪的处罚阻却事由”，载《法律适用》2011年第8期。[12]张明楷：“逃税罪的处罚阻却事由”，载《法律适用》2011年第8期。[13]最高人民法院行政审判庭编:《中国行政审判指导案例》(第 1 卷)，中国法制出版社2010 年版，第69 页。[14]陈洪兵：“刑法分则中注意规定与法律拟制的区分”，载《南京农业大学学报(社会科学版)》2010年第03期。[15]叶肖华：“连续犯在我国的批判解读”，载《中国刑事法杂志》2009年第10期。[16]苏建召陈胜才郝川：“行政处罚后可否给予刑事再评价”，载2015年7月15日《检察日报》第3版。[17]张小虎:“犯罪论的比较与建构”，北京大学出版社2006年版。转引自张正新金泽刚：“论刑法中的多次犯罪”，载《湖北社会科学》2011年第7期。[18]两高“关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释”（法释〔2013〕8号）第2条第2项规定一年内曾因盗窃受过行政处罚的“数额较大”的标准按照规定标准的百分之五十确定。

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