【金玛公司保卫战之十一】
来源：王久毅 作者：王久毅 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：法律实务 【金玛公司保卫战之十一】民事再审申请书 申请再审人（一审被告、二审上诉人）：金蚂（宽甸）房地产开发有限公司。组织机构代码：69266997-8。住所地：宽甸满族自治县宽甸镇东门外街73号。 法定代表人：沈书琴，董事长。被申请再审人（一审原告、二
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法律实务 【金玛公司保卫战之十一】民事再审申请书 申请再审人（一审被告、二审上诉人）：金蚂（宽甸）房地产开发有限公司。组织机构代码：69266997-8。住所地：宽甸满族自治县宽甸镇东门外街73号。 法定代表人：沈书琴，董事长。被申请再审人（一审原告、二审被上诉人）：丹东市第二建筑工程公司。 住所地：辽宁省丹东市振兴区振四街31号。法定代表人：孙玉祥，经理。原审第三人：王志广，男，1960年11月28日出生，汉族，住所地：沈阳市皇姑区华山路107-1号1-3-1。 申请再审人与被申请再审人、原审第三人建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2016）辽民终478号民事判决；辽宁省丹东市中级人民法院（2013）丹民一初字第00033号民事判决书，申请再审。 原审法院及案号：二审辽宁省高级人民法院（2016）辽民终478号；一审丹东市中级人民法院（2013）丹民一初字第00033号。请求事项 1、依法决定或者指令再审本案、再审期间中止本案执行；2、请求再审裁判驳回一审原告的起诉或者驳回其诉讼请求；3、本案各审诉讼费用由被申请再审人承担。申请的法定理由本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第200条第（二）项“原审判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明”、第（六）项“原判决、裁定适用法律确有错误”之规定，故申请对本案再审。事实和理由 一、原审判决认定多处基本事实缺乏证据证明（一）原审对2013年1月15日给付的4 000万元为融资利息，而不是工程费的事实认定不清，没有证据支持：1、原审认定该4 000万元为融资利息款的唯一凭证，仅是王志广单方手书的收款收据，显然认定该基本事实的证据缺乏。该收款收据及其收据上王志广单方所标明的“融资利息款”的事实，没有其他有效证据予以佐证、印证，不具有证明事实的客观、真实、排它及唯一性。事实上，原审没有查清确认所谓融资的事实是否存在？如果确有融资的事实，其数额是多少？融资利率标准和计算利息的起止时间等等，如何计算并认定4 000万元为融资利息款，又与原审已经查清王志广曾向智心田借款并转由申请再审人负责偿还的4 000万元垫资工程款如此巧合，均为4 000万元。对此，原审判决书中均没有体现和论述。因此，原审作出的认定，缺乏证据证明，理由不成立。2、申请再审人已经向智心田偿还借款利息913万元（原二审判决书第10页下数第7-2行），而申请再审人与智心田仅此一笔从王志广转移而来的借款垫资的工程款，原审确认为该913万元的垫资工程款的利息与本案无关。其理由是王志广转移给金蚂公司的债务仅为4 000万元。既然仅此4 000万元由金蚂公司替王志广偿还给智心田，那么，偿还给智心田的913万元利息，怎能与本案无关？原审又根据什么认定了4 000万元融资利息？显然这一认定缺乏证据证明。3、王志广转移给金蚂公司的债务仅为4 000万元，王志广也为金蚂公司出具了相应的收据。这是原一审根据金蚂公司、王志广、智心田达成的备忘录作出的事实认定（原二审判决书第10页下数第6行至4行）。该笔4 000万元是王志广转移给金蚂公司负责偿还借款垫付工程款，不可能变成融资利息款。4、沈阳市中级法院的生效判决，对该4 000万元已经定性为工程费用，而工程费用即可能就是工程款，也可能是施工中所发生的实际费用，但是绝非融资利息。结合备忘录所确定的王志广转移给金马公司偿还给智心田的借款垫付工程款为王志广向智心田借款垫资的工程款；结合王志广于2014年9月25日出具的情况说明，明确的说明了该4 000万元是工程款的事实：“我于2010年底陆续向智心田借款共计4 000万元人民币，利息我都按月支付了，我借款垫资的事金蚂公司知道，到了金蚂公司该付我工程款时，金蚂公司就和智心田直接签订了一个备忘录，2012年12月14日签订，.....签完备忘录4 000万元借款就由金蚂公司承担了，利息也有金蚂公司直接付了，我也给金蚂公司开具了全程工程款发票.....。”可以确定，4 000万元就是金马公司付给王志广并转给偿还智心田借款垫资的工程款，913万元4 000万元借款垫付工程款的利息款。（二）原审认定因合同没有预留质保金数额的约定，不予支持该项主张，事实不清，缺乏证据证明原审不支持该项请求的理由是因合同中未约定预留质保金的数额。原审以这一原因不予支持，其理由不成立。首先，虽然合同中未约定预留质保金的数额，但是作为合同的附件备忘录中第六条明确确定了，施工费余款待工程验收金额算后，留足质量保证金后，开发方一次付给施工方。可以认定，质量保证金的约定，双方已经达成一致；其次，质量保证金的具体数额，虽然没有约定，但是法定的数额标准在《建设施工质量保证金管理暂行办法》第七条明确规定：“按照工程结算总额的3%预留完全付费法定条件的具体规定。”因此，原审不予支持该项主张的理由不成立，且与法律规定相悖。（三）原审对申请再审人为王志广向姚梅荣、刘学军借款出具抵押的事实认定不清，缺乏证据证明。（四）原审认为检测费用应有申请再审人交纳，故对申请再审人主张的312 400元检测费和1 000元铲土清洁费不予认可的事实错误，并缺乏证据证明。 (五）原审对申请再审人关于扣减代丹东二建公司施工的消防工程的工程费730万元从总工程款中扣除的请求不予支持，理由不成立。且没有证据支持。（六）原审对申请再审人关于从工程款中扣除配电箱1 653 585元的请求理由，不予采信，事实错误，且没有证据支持。（七）原审对申请再审人关于请求从总工程款中扣除48万元不锈钢款的请求不予支持，事实不清，没有证据支持。上述多处事实不清的原审认定，足以看出其所作出的判决，在认定的基本事实上，缺乏证据证明，事实不清、证据不足，导致判决违法、错误并极不公正。因此，应当裁定再审并依法改判。二、原判决适用法律确有错误原审引用民诉法第93条第一款第五项规定一审判决本案，严重适用法律确有错误。民诉法第93条规定的是：“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。”本案一审并非调解结案，不适用该条法律规定作出判决；特别是，民诉法第93条只有一款规定，根本没有第一款第（五）项之规定。原一审判决适用该法律规定确有错误，十分明显，错误十分严重。据此，本案亦应当依法裁定再审。综上所述，申请再审人的理由充分，事实清楚。恳请审查申请再审法院，根据民诉法第200条第（二）、（六）项规定审查核实，裁定再审本案。此 致中华人民共和国最高人民法院 申请再审人：金蚂（宽甸）房地产开发有限公司 2016年12月18日
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