政府补助、行政行为与诈骗罪之处分行为
来源：己所不欲 勿施于人 作者：己所不欲 勿施于人 人气： 发布时间：2017-03-17
摘要：司法之学 政府补助、行政行为与诈骗罪之处分行为 枫桥夜泊近来，我国各级政府为鼓励和扶持特定行业的发展，通常会制定一些产业政策对有关经济实体予以财政补助，项目繁多，形式多样，但随之侵财犯罪也多所发生，如果政府补助发给了不该发的企业，将导致产业政
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司法之学 政府补助、行政行为与诈骗罪之处分行为 枫桥夜泊近来，我国各级政府为鼓励和扶持特定行业的发展，通常会制定一些产业政策对有关经济实体予以财政补助，项目繁多，形式多样，但随之侵财犯罪也多所发生，如果政府补助发给了不该发的企业，将导致产业政策的失败，造成国家财政浪费。本文仅系借一个典型案例从刑事犯罪角度简要进行分析，将多重行政行为纳入刑事判断的架构，希图厘清罪与非罪、此罪与彼罪之界限，旨在抛砖引玉，希求大方之家指教之。一、一个案例2016年初，A市政府（地级市）为扶持本地蓝莓种植特色农业项目，研究出台了一揽子货币资金补助政策。A市政府设立市级补助资金，列入市财政预算范围，由市农业局负责实施，决定由所属各县（市）农业局统一受理、审核并上报，市农业局审批后由市财政局转各县市财政局发放。各县（市）必须按照资金减半的标准设立县级补助资金，列入各县（市）财政预算范围，由各县市农业局统一受理、审核，报本级政府审批后，由县财政予以发放。5月份，该市B县永盛蓝莓种植有限公司（私营企业）董事长甲想申请补助资金以扩大公司经营规模，但碍于申报条件不够，即伪造申报材料向B县农业局申请县级补助资金75万元，市级补助资金150万元。同时，交给该县农业局经办人员乙3万元请求多予关照，乙表示其仅系经办，局长丙才有权决定。甲遂又送给丙10万元多予关照，丙予以收受，但表示县级补助资金尚须分管县长丁审批，市级补助资金亦须市农业局农业科科长戊和局长己某审批。8月份，该资金申请项目分别报县政府和市农业局审批，甲遂分别又送给丁、戊、己15万元、10万元、15万元，三人均予以收受。10月份，该申报项目分别经审批列入B县县级补助资金项目，同时列入市级补助资金项目。2016年底，市级补助资金150万元转到县财政局，为尽快获得资金，甲又送给县财政局局长庚10万元。2017年初，申报补助资金共计225万元拨付到永盛蓝莓种植有限公司。二、政府补助之关联行政行为功能分析政府补助，按照《企业会计准则第16号—政府补助》[1]之规定，是指企业从政府无偿取得货币性资产或非货币性资产，但不包括政府作为企业所有者投入的资本。政府补助之发放不是为了申请人的利益，而是为了公共利益。企业将补助用于特定的行为，是为了实现特定的产业政策目的。政府补助的发放，一般经两个阶段，第一个阶段是作出一般的补助决定，即政府或者主管部门经政府授权研究制定政策意见，规定发放补助的条件、申请人的范围、政策目的、申请程序、审批权限及程序等，系属抽象行政行为。第二个阶段系根据一般的补助决定作出具体的补助行为，申请人申请后，一般将经过下级主管部门审核上报、上级主管部门[2]审批、财政部门发放补助等三个过程，系属依申请行政行为。下级主管部门负责审核与转报，上级主管部门负责审批，财政部门负责发放补贴，该三者中居于核心地位的是上级主管部门，享有政府补助发放之决策权。而下级主管部门虽可否决申请人之补助申请，却非享有政府补助发放之决策权；财政部门虽现实占有补助，行使国库管理国有资金之职能，但不享有发放之决策权，二者均是根据行政授权或者分工，行使协助性、从属性的职能，下级主管部门协助政府补助项目的申报，财政部门协助政府补助资金的落实。三、当事各方之犯罪构成分析该当案例系以甲之骗领政府补助为主线而成，分析亦沿此主线而展开。关于政府补助之骗领，德国刑法典规定了补助金诈骗罪[3]，作为该法典263条之特别条款，且只要在补助金程序中实施了欺骗行为（轻率地实施即可），不管对方是否产生认识错误，也不管对方是否作出交付补助金的决定，更不管对方是否交付了补助金，都成立补助金诈骗罪既遂（抽象的危险犯）[4]。日本刑法[5]未有规定，但判例及通说观点认为构成诈骗罪[6]。台湾地区刑法未有规定，亦系将其纳入诈骗罪规制当中。但既然不能像德国刑法有明文之规定，如将其纳入诈骗罪规制，则须判断骗取政府补助是否该当诈骗罪之犯罪构成。《刑法》第二百六十六条，以简明罪状的形式对诈骗罪予以规定，诈骗罪客观不法构成要件即使用欺骗方法骗取数额较大的公私财物，即（既遂）须满足欺诈行为—对方产生认识错误—基于认识错误处分财产—行为人或者第三人取得财产—被害人遭受财产损失[7]。该当案例中，行为人之实施欺诈行为，被害人即国家，均不难认定，难在三点，即对方、处分及第三人之认定，不仅影响甲之犯罪形态，且于其他当事方之定罪关系尤大，兹论述之[8]。（一）关于对方。实与处分系一体之两面，对方须因陷入认识错误而处分财产，对方须有处分权限，纵观政府补助发放之整个过程，该当诈骗罪构成要件之有处分权限的对方只能是掌握政府补助发放决策权的上级主管部门的丁、戊、己，而下级主管部门的乙、丙，虽有审核和上报等职责，但既无对政府补助之处分权限，则并不属于对方之范畴，在刑事法律判断上可认系对方之协助者。 1、下级主管部门之乙、丙犯罪之分析。（1）知甲造假。国家工作人员所实施的为他人谋取利益的行为构成犯罪时，除刑法有特定规定的以外，应当认定为数罪，实行并罚[9]。《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第三条规定“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职罪和受贿罪数罪并罚”，系法定数罪并罚。乙、丙之行为构成受贿罪和滥用职权罪，实行并罚无疑。乙、丙故意违背职责上报明知不符合申报标准的项目，帮助骗取政府补助资金，可以构成诈骗罪之共犯行为，且根据其所起之作用，可认系主犯。受贿罪“为他人谋取利益”最低要求是许诺即可，诈骗之帮助行为亦系超出受贿罪之构成要件之范畴，所以又构成诈骗罪。但对于滥用职权和诈骗，德国刑法系将滥用公务员职权和地位的，作为情节特别严重在补助金诈骗罪内予以综合评价，适用较重法定刑；我国刑法未有明文，可适用一行为触犯两罪名之想象竞合犯处理规则[10]，从一重即仅诈骗罪即可，对滥用职权行为亦已刑事评价。所以，乙、丙二者宜认定为受贿罪和诈骗罪，数罪并罚。值得特别提出的是，甲是否可以构成滥用职权之共犯，我认为不能排除，但不能成为正犯，只能是共犯，例如甲教唆乙故意违背职责上报不符合申报标准的项目，骗取上级主管部门的补助资金，可以构成滥用职权罪。但在实践当中，是否有如此显明的滥用职权的共同故意和行为，须有充分证据证明，否则即不能予以认定。滥用职权与诈骗系属两个犯罪行为，该当诈骗罪与滥用职权罪，数罪并罚。还要探讨一个现实中极有可能出现的极端情形：假如乙或者丙为完成县政府确认的资金争请任务或者为个人私利，教唆或者帮助甲造假，有些甚至自己造假骗取补助资金。该种情形，则甲、乙、丙构成诈骗罪无疑，乙、丙另构成滥用职权，与诈骗想象竞合。注意即使如此，乙、丙也不构成贪污罪，原因是乙、丙仅系协助机关工作人员，不符合贪污罪构成要件“利用职务上的便利”之主管职责。只有当国家工作人员现实地对公共财物享有支配权、决定权，或者对具体支配财物的人员处于领导、指示、支配地位，进而利用了职务上的便利的，才能认定为贪污罪[11]。（2）不知甲造假。乙、丙该当受贿罪之构成要件，成立受贿罪无疑。如果对甲之骗取政府补助之行为有玩忽职守之行为，则又该当玩忽职守罪之构成要件，成立玩忽职守罪。且根据《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第三条之规定，对受贿罪和玩忽职守罪实行数罪并罚。该种情形下，二人作为协助机关之国家工作人员，均系受骗，但仅有中间过程上的意义，实质上的被骗而导致处分财产造成损失的是有处分权的人即对方的被骗。2、上级部门之丁、戊、己犯罪之分析。（1）知甲造假。该当受贿和滥用职权，法定数罪并罚无疑。有疑问的是是否尚可以认定贪污，我认为不排除这种可能性。三人作为核心地位的上级主管部门之国家工作人员，享有政府补助发放之决策权，均享有贪污罪构成要件“利用职务上的便利”之主管职责，如丁、己复与甲共谋或者事先预谋私分申报资金，可以认定据为己有，该当贪污罪之构成要件，成立贪污罪。此亦难证明，如不能证明上述共谋及共同侵吞之行为，则宜认定为受贿之“为他人谋取利益”或者滥用职权之损失。需注意戊之不同之处在于，虽戊系上级主管部门即审批机关之工作人员，系初始决策者，不像丁、己是最终决策者，但有上述之共谋，也可以认定为贪污，此有刑法一百八十三条第二款[12]之例示，系属以骗取为手段的贪污形式。滥用职权与贪污构成想象竞合犯，从一重即贪污论处。该种情形影响甲之犯罪形态，即既然有处分权之丁、戊、己明知造假之事实，即没有被骗，更不能因被骗而处分财产造成损失，所以宜认定为未遂。如若甲构成共同贪污，则宜认定为贪污共犯，以贪污罪论处，而不再认定诈骗未遂之行为[13]。（2）不知甲造假，即三人确定被骗，则该三人构成受贿罪，如有玩忽职守之行为，则构成玩忽职守罪，系属法定数罪并罚。在此要强调的是，在此种阶段，作为对方之丁、己、戊，因受甲经由乙、丙欺诈，或者受甲、乙、丙欺诈而陷入错误，因错误而作出处分，待从属性之财政部门发放政府补助得以最终成就从而获得补助，造成国家损失，诈骗因之既遂。3、财政部门之庚犯罪之分析。财政部门系政府补助之发放部门，庚作为该部门有发放职责的工作人员，收受贿赂为他人谋取利益，该当受贿罪之构成要件，成立受贿罪无疑。庚如有索贿之行为，例如让甲必须从补助资金中拿出一部分给自己，亦构成受贿，而不宜评价为贪污，除非其将占有之全部或者部分资金据为己有则构成贪污。（二）关于第三人。笔者在此要表明的是取得财产的非必须是行为人，亦可以是第三人。诈骗罪之非法占有的目的内含使第三人非法占有的目的，我国台湾地区刑法上关于诈欺取财罪之主观构成要件上的表述是“意图为自己或者第三人不法之所有[14]”，更明示了这层意思。本案中，甲作为B县永盛蓝莓种植有限公司董事长，系为使公司非法占有为目的，不影响诈骗罪之认定。与之需明确区分的是贪污罪之非法占有目的，作为贪污罪之犯罪手段系由侵吞、窃取、骗取及其他手段构成，“当贪污对象是行为人没有占有的公共财物时，非法占有目的与盗窃罪、诈骗罪中的非法占有目的相同；当贪污对象是行为人已经占有的公共财物时，非法占有目的与侵占罪的不法所有目的相同[15]”，盗窃罪之非法占有目的亦内含使第三人非法占有目的，但关于贪污罪中之窃取，张教授明确“只有当行为人与他人共同占有公共财物时，行为人利用职务上便利窃取该财物的，才属于贪污罪中的‘窃取’”，及贪污罪中之骗取，前文已经引刑法一百八十三条第二款，均系以据为己有为目的，不包括使第三人非法占有目的。所以，在分析前文上级部门之丁、戊、己在与甲有共同贪污故意和行为，笔者着重指出据为己有之目的，以之作为认定贪污罪的界限，在此更予以强调[16]。 [1] 《企业会计准则第12号—政府补助》，2006年2月15日财政部发布，2007年1月1日施行。[2] 为论述方便，案例所示B县政府亦作为此处上级主管部门。[3] 参照徐久生 庄敬华/译：《德国刑法典》，中国方正出版社，2004年第1版，第129页以下。为行文美观，引文附后。[4] 参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第607页以下。[5] 张明楷·译：《日本民法典》，法律出版社2006年第2版。[6] 张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年第2版，第607页；[日]大谷实：刑法讲义各论，中国人民大学出版社2008年第1版，第234页；[日]山口厚：刑法各论（一），中国人民大学出版社2011年第1版，第287页。[7] 参照张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年第5版，第1000页以下。财产犯罪早期研究多从显明特征入手，不助于厘清罪之界限，当下研究则借助德日论理注重财产犯罪结构及规范性评价，本文从之。[8] 对其他没有争议的问题，例如甲之是否该当行贿罪的问题，笔者即略去未述。[9]同上，第1222页以下。[10] 想象竞合犯，在我国学说及司法领域均已广泛承认并适用，参见张明楷之《刑法学》（第5版），陈兴良之《规范刑法学》（第2版），高铭暄主编之《刑法学》（第7版），更敦论德日台湾地区之经典教材；最高人民法院副院长南英、原最高人民法院第三庭庭长高憬宏主编之《刑事审判方法主编》（第2版）。[11] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年第5版，第1184页。[12] 刑法第一百八十三条 保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定罪处罚。国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。[13] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年第5版，第1186页。张教授系认为特别法条优先原则而优先适用贪污罪之法条。此观点与其之前观点有抵触之处，但亦系不得已而为之，贪污罪实质上归属于财产类犯罪，却与其他财产犯罪在量刑上有失衡之处。如何更好解释，尚需努力。 [14] 林山田：《刑法各罪论》，北京大学出版社2012年第1版，第317页。[15] 张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年第5版，第1185页。[16] 在此笔者对非法占有目的予以限缩解释，在实践中将更易掌握贪污罪与其他罪的界限，当然还有待观察，希望读者善察之。
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