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本案被告人给被害人提供的商品（服务）予以“好评而又退单”，致使不明真相的第三人浙江淘宝公司依据规则认定被害人从事虚假交易刷销量，对其进行搜索降权处罚。所谓“搜索降权”又名“宝贝降权”，是淘宝公司实行新规后的一项处罚措施，意思是宝贝（即商品）按关键词搜索时可以搜索到，但在同词条宝贝的排名最后。从被告人直接实施的“给被害人服务好评而又退单”看，其行为不是毁坏生产资料的行为，甚至不能评价为违法行为，但由于被告人故意实施的这一行为就是要利用第三人浙江淘宝公司遵循规则对被害人实施“搜索降权”，从而损害被害人的合法权益。由于被告人的行为直接支配了不知情的浙江淘宝公司实施“搜索降权”，因而按“支配说”，浙江淘宝的“搜索降权”行为完全可以评价为被告人的行为。在此，关键问题是“搜索降权”行为是否与“毁坏机器设备、残害耕畜”具有相当性。 “搜索降权”处罚行为使被害人的美誉度降低、被潜在消费者选中的可能性降低，而且被害人确实因此而损失了订单交易额15.98万元，其经营利益遭受了损失，因而，该行为具有法益侵害性。但是，“搜索降权”行为并不能解释为毁坏行为，更为重要的是，“搜索降权”行为也并非是使他人生产资料受到损失的行为，本案也不存在被害人的电脑、“查重”软件等生产资料受到破坏的现实和危险。在笔者看来，“搜索降权”行为与遮挡他人公司门面影响他人生产经营的行为相当，而遮挡他人公司经营场所的行为并不能解释为“毁坏财物”，而是扰乱生产经营秩序的行为。其实，本案办案机关领导也认识到本案被告人的行为并非侵犯财产权。（南京市人民检察院潘副检察长称，“该案的成功办理,彰显了检察机关维护市场经济秩序的信心和决心。”） 综上可见，本案被告人利用了不知情的浙江淘宝公司的“搜索降权”处罚行为是一种扰乱生产经营秩序的行为，并非破坏生产经营罪之行为，法院将被告人的行为认定为破坏生产经营罪并不妥当。从法院判决理由可见，法院并没有将不知情的浙江淘宝公司实施的“搜索降权”处罚行为评价为被告人的行为，而是直接认定被告人实施“好评又退回”的行为是损坏商业信誉的行为，基于该行为在实质上破坏了被害人的生产经营秩序，从而评价为破坏生产经营罪。这是一种根据惩罚必要性而倒推适用破坏生产经营罪的实质解释，缺乏对破坏生产经营罪规范本身的严格解释，破坏了罪刑法定原则。 ------------------------------------------------------------------------ 关注以下公众号，快快来领赏喔！ |
